تعهد به دادن اطلاعات به دو صورت ممکن می باشد نقض گردد و موجد مسئولیت گردد، در صورت اول متعهد دادن اطلاعات ،اطلاعاتی را در اختیار خریدار قرار میدهد که جامع و کامل نبوده ، بلکه ناقص میباشد ، یا اینکه اطلاعاتی را ارائه مینماید که خلاف واقع و نادرست میباشد اما در صورت دوم نقض تعهد به دادن اطلاعات به این شکل می باشد که متعهد به ارائه اطلاعات هیچ گونه اطلاعاتی را به طرف مقابل ارائه نمی نماید ،که با عدم ارائه اطلاعات موجبات نقض منفی تعهد به دادن اطلاعات را فراهم می آورد .

حال در دو بند جداگانه به مطالعه آثار هر یک از این موردها نقض می‌پردازیم.

 

بند اول: نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات

الف : ارائه اطلاعات ناقص

در بخش قراردادی آن چیز که بیشتر راجع به تعهد به دادن اطلاعات مطرح می‌باشد اظهار عیوب مبیع می باشد.اطلاعات بایستی آنچنان جامع و کامل باشد که اظهار تمام عیوب صورت گیرد و عیبی از قلم نیفتد، وفروشنده از ارائه اطلاعات به صورت گزینشی و انتخابی خودداری نماید. پس چنانچه فروشنده در افشای اطلاعات قصور ورزد واطلاعات راجع به مبیع را به گونه ناقص و جزئی در اختیار خریدار قرار دهد، خریدار حق بهره گیری از ضمانت اجراهای نقض تعهد را خواهد داشت. [1]

قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب 23/1/1347 در ماده 249 به این مطلب تصریح نموده می باشد که در فروش اوراق بهادار شرکت سهامی، اعلامیه پذیره نویسی سهام یا اطلاعیه انتشار اوراق قرضه نباید متضمن اطلاعات ناقص باشد.

 

ب :ارائه اطلاعات نادرست

یکی دیگر از موردها نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات،‌ ارائه اطلاعات به گونه نادرست و خلاف واقع می‌باشد. ارائه اطلاعات غلط ممکن می باشد به صورت اظهار خلاف واقع باشد یعنی فروشنده عبارات و الفاظی را راجع به کالا بگویدکه مطابق با واقعیت نیست یا با بعضی علائم و برچسب‌ها کالا را واجد وصفی اعلام کندکه چنین نیست و حتی ممکن می باشد با ارائه نمونه، کالا را منطبق با نمونه اعلام کند، درحالی که منطبق نیست. می‌توان درتفسیر وسیع‌تر ادعا نمود در موردی که فروشنده با علم به قصد خریدار از خرید کالا،‌ کالا را منطبق با آن مقصود و جوابگوی آن نیاز معرفی کند ویا از اوضاع و احوال چنین بر می آید،‌ اما واقعیت خلاف آن می باشد نیز مشمول این شق می باشد[2].

در تمام موردها اطلاعات غلط ممکن می باشد با علم به خلاف واقع بودن و عامدانه باشد یا بدون علم و غیر عامدانه و ناشی از اهمال و بی مبالاتی.

اظهار خلاف واقع یا سوء عرضه که در حقوق کامن لو مطرح می باشد در واقع مصداق عینی این نوع از نقض تعهد به دادن اطلاعات می باشد؛ همچنین تدلیس در حقوق ایران.

ماده 249 قانون اصلاحی قانون تجارت رعایت جانب صداقت و راستی را در دادن اطلاعات مربوط به فروش اوراق بهادار شرکت سهامی را مورد تأکید قرار داده می باشد. به موجب این ماده : «هر کس با سوء نیت برای تشویق مردم به تعهد خرید اوراق بهادار شرکت سهامی به صدور اعلامیه و پذیره نویسی سهام یا اطلاعیه  انتشار اوراق قرضه که متضمن اطلاعات نادرست یا ناقص باشد مبادرت نماید و یا از روی سوء نیت جهت تهیه اعلامیه یا اطلاعیه مزبور، اطلاعات نادرست یا ناقص داده باشد به مجازات شروع به کلاهبرداری، محکوم خواهد گردید. و هر گاه اثری بر این اقدامات مترتب شده باشد، مرتکب در حکم کلاهبرداری بوده و به مجازات مقرر محکوم خواهد گردید».

ماده فوق، در خصوص ضمانت اجرای ارائه اطلاعات نادرست فقط به مسئولیت‌ کیفری عرضه کنندگان اطلاعات تصریح نموده می باشد. لیکن با در نظر داشتن ماده 270 و 273 قانون مزبور، مسئولیت مدنی آنان نیز محرز می‌باشد هرچند که در ماده 249، تصریح به ارائه اطلاعات نادرست با سوء نیت دارد. ولیکن در بحث ما ارائه اطلاعات نادرست اعم از اینکه با سوء نیت باشد یا بدون سوء نیت، موجب نقض تعهد دادن اطلاعات می گردد[3].

 

بند دوم : نقض منفی  تعهد به دادن اطلاعات

الف : عدم افشای اطلاعات یا سکوت

مصداق بارز نقص تعهد به دادن اطلاعات عدم افشای اطلاعات می باشد بدین معنی که فروشنده در ارتباط با اعلام اطلاعات ضروری راجع به مبیع سکوت اختیار می‌نماید بدون اینکه سکوت وی دلالت ضمنی بر یک هدف و منظورخاصی داشته باشد، پس عدم افشای اطلاعات متضمن هیچ فعل مثبتی نیست. ولیکن در مواردیکه فروشنده متعهد به افشای اطلاعات نمی‌باشد سکوت صرف موجب مسئولیت نمی‌گردد. پس هر شخصی ممکن می باشد که بطور غیرعمدی و ناآگاهانه در خصوص موضوعات و اموری که شخص دیگر آشکارا آنها را اظهار می‌دارد ساکت باشد.پس سکوت برای اینکه موجب مسئولیت بشود بایستی مربوط به اموری باشدکه فروشنده متعهد به افشای اطلاعات در آن موردها می باشد. قاعده کلی این می باشد که ساکت ماندن، مسئولیتی ایجاد نمی کند . نمونه این قاعده دعوای Hands V.Smipson Fawcett[4]  در سال 1928 می باشد . در این دعوا مقرر گردید بازاریابی که در مصاحبه ای برای گرفتن شغل این واقعیت را که قبلا به خاطر رانندگی اش محکومیتهای جدی داشته افشاء نکرده بود ، مسئولیتی ندارد ؛ زیرا در آن شرایط و اوضاع واحوال وی موظف به افشای آنها نبوده می باشد. این قاعده کلی می باشد و دادگاه میتواند نتیجه بگیرد، وظیفه افشای حقیقت در شرایط خاصی به وجود می آید.

اما این قاعده استثنائاتی نیز دارد مانند:

-اظهاراتی که در بر گیرنده نیمی از حقیقت بوده وتمام آن را نشان نمی دهد ممکن می باشد ایجاد مسئولیت نماید ،مانند اینکه الف ، ب را فردی صادق و مورد اعتماد معرفی نماید اما ورشکسته بودن او را افشا نکند .

-قراردادهای مبتنی بر حسن نیت، که در آنها وظیفه افشای تمامی حقایق هست، که مهمترین مثال آن قرارداد بیمه می باشد.

-بین افرادی که ارتباط ای مبتنی بر اعتماد یکدیگر دارند وظیفه افشا به وجود می آید مانند ارتباط بین اصیل ونماینده، وکیل واصیل، دو شریک، پزشک وبیمار.[5]

 

ب: کتمان حقیقت

یکی دیگر ازموارد نقض منفی تعهد به دادن اطلاعات، کتمان حقیقت می‌باشد.کتمان حقیقت نیز نوعی سکوت در  تعهد ارائه اطلاعات ضروری راجع به مبیع می باشد. اما این سکوت دلالت ضمنی بر یک هدف و منظورخاصی دارد .کتمان حقیقت سکوت صرف نیست بلکه حفظ سکوت می باشد یا سکوت عمدی و اختیاری می باشد. در واقع این سکوت راجع به عیب یا خطری که فروشنده به خوبی از آن مطلع می باشد. اما از اوضاع و احوال بر می آید که می‌خواهد با سکوت، به گونه ضمنی اینگونه وانمود کند که آن عیب یا خطر وجود ندارد تا در خریدار رغبت خرید ایجاد کند متضمن فعل مثبتی می باشد که برای منع دیگری از فهم واقعیت طرح شده می باشد.

پس برای شکل گیری نقض منفی تعهد به دادن اطلاعات به موجب کتمان حقیقت، بایستی چیزی بیشتر از سکوت صرف یا صرف عدم افشای اطلاعات وجود داشته باشد از این جهت در موردیکه فروشنده از عیوب موجود در موضوع قرارداد مطلع می باشد و آنرا اظهار نمی‌کند تاعیوب مبیع پنهان باقی بماند مرتکب فعل مثبت شده می باشد هرچند که فعل او متضمن اظهار گفتار نیست. بایستی توجه داشت که مسئولیت به موجب کتمان حقیقت، از کتمان کردن اطلاعات در مواردیکه تعهد به دادن اطلاعات هست ناشی می گردد. بنابر این در مواردیکه فروشنده تعهدی به افشای اطلاعات ندارد کتمان حقیقت موجب مسئولیت وی نمی‌گردد.[6]

 

 

گفتار دوم :‌ آثار نقض تعهد به دادن اطلاعات بر اساس مبانی ارائه شده

در فصل دوم بر این بودیم تا با ارائه مبنایی وجود تعهد به دادن اطلاعات را به اثبات برسانیم و هدف این بود که با مطالعه نهادهای حقوقی مختلف از بین آنها نهادی را بیابیم که توجیه کننده این تعهد و الزام در روابط قراردادی باشد. اکنون در پی پاسخ این پرسشیم که چنانکه این تعهد نقض گردد ناقض آن چه مسئولیتی را دارا می‌باشد و چه ضمانت اجرایی برای این تعهد هست. برای یافتن پاسخ این پرسش ضمانت اجرای مبانی مذکور در فصل دوم را مطالعه می نماییم تا ضمانت اجرای نقض انواع مختلف تعهد به دادن اطلاعات روشن گردد.

 

بند اول : ضمانت اجرای نقض تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای تسلیم مبیع

همانطور که در فصل دوم گفته گردید تسلیم بایستی گیرنده را متمکن از انجام تصرفات و انتفاعات نماید، که ملاک عرف برای این مفهوم کلی تعیین گردید و فروشنده به موجب عقد بیع متعهد می باشد مورد تعهد را بگونه‌ای در اختیار خریدار قرار دهد که عرف او را مسلط بر مال بداند به نحوی که به گونه متعارف و معقول بتواند بهره گیری نماید.

پس ضمانت اجرای عدم ارائه اطلاعات در اینجا ضمانت  اجرای عدم تسلیم می باشد.

در صورتی که بایع به عمد و بدون عذر موجه به ارائه اطلاعات و در نتیجه از تسلیم عرفی مبیع خودداری کند آثاری به دنبال خواهد داشت که عبارتند از :

 

الف: تغییر وضعیت ید بایع

-در صورتی که بایع از اقباض مبیع به ناحق خودداری کند، ید او از حالت امانی خارج شده، ید غاصبانه تبدیل می گردد، زیرا بر مال غیر بدون مجوز اثبات ید کرده می باشد و مشمول قسمت اخیر ماده 308 قانون مدنی می گردد که مقرر می‌دارد : «اثبات ید در مال غیر بدون مجوز در حکم غصب می باشد» و به همین لحاظ مشمول احکام غصب می گردد. مانند اینکه مسئول تلف و معیب یا ناقص شدن مبیع خواهد بود، هرچند که تلف یا عیب یا نقص ناشی از قوه قهریه باشد[7] و همچنین ملزم به پرداخت اجرت المثل منافع مبیع در مدت امتناع از تسلیم می‌باشد اگرچه از آن استیفای منفعت نکرده باشد (ماده 278 و 631)

 

 

 

 

 

ب: تلف قبل از تسلیم

بر طبق ماده 387 ق.م که برگرفته از فقه[8] و حدیث نبوی می باشد[9] آمده می باشد: اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف گردد بیع منفسخ و ثمن بایستی به مشتری مسترد گردد….» دلیل این مقرره این می باشد که خریدار ثمن را به این مقصود به فروشنده‌ می‌دهد که مبیع را به دست آورد پس هرگاه او به هنگام بستن قراردادی می‌دانست که هیچ وقت به مبیع دست نمی‌یابد، حاضر به انجام معامله نمی‌گردید. پس همین که مبیع تلف گردد، زیرا تعهد خریدار به دادن ثمن مبنای خود را از دست داده می باشد، به خریدار باز می گردد[10].

در لسان حقوقدانان چنین جاری می باشد که ضمان معاوضی با تسلیم از عهده فروشنده به خریدار منتقل می گردد اما به نظر می‌رسد که مسئولیت فروشنده ساقط می گردد چه وظیفه او تسلیم می باشد و با شکل گیری تسلیم این مسئولیت از بین می‌رود، پس درست نیست که بگوییم مسئولیت فروشنده به عهده وی منتقل شده می باشد بلکه مسئولیت فروشنده با تسلیم ساقط می گردد.

پس اگر عدم ارائه اطلاعات را مساوی با عدم تسلیم بگیریم نتیجه این می گردد که ضمان معاوضی همچنان بر دوش فروشنده باقی می باشد.

اگر مبیع قبل از تسلیم ناقص گردد به موجب ماده 388 ق.م «…..مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت.» حکم ماده 387 مربوط به تلف می باشد نه اتلاف، پس اگر فروشنده مرتکب تقصیر گردد، تعدی و تفریط نماید و یا با مطالبه خریدار از تسلیم و ارائه اطلاعات در ارتباط با آن خودداری کند، مبیع در اثر تعدی یا تفریط یا حادثه خارجی از بین برود، در هر صورت او ضامن قهری می باشد و بایستی بدل مبیع را به مشتری بپردازد[11].

 

ج: اجبار به تسلیم

متبایعین بایستی به آثار عقد بیع ترتیب اثر دهند و طبق ماده 362 از آثار عقد بیع الزام بایع به تسلیم مبیع می باشد. حال در صورتی که بایع با وجودی که متمکن از تسلیم می‌باشد، از ایفاء تعهد خویش، مبنی بر تسلیم (به نحوی که مشتری متمکن از انحاء‌تصرفات و انتفاعات باشد) امتناع ورزد، بی‌تردید مشتری می‌تواند الزام او را به تسلیم مبیع بخواهد. پس اگر بایع به میل خود، به تسلیم اقدام ننماید، و شرایط برای تسلیم مبیع به وسیله مشتری فراهم نباشد، در این صورت مشتری می‌تواند از طریق دادگاه الزام بایع به تسلیم مبیع را درخواست نماید و بعد از صدور حکم از دادگاه چنانچه بایع از اجرای حکم خودداری ورزد، این کار از طریق صدور اجراییه به وسیله دادگاه و توسط دادورزها عملی می گردد (ماده 42 قانونی اجرای احکام مدنی)

در صورتی که با وجود استنکاف بایع از تسلیم، مبیع تلف گردد، یا دسترسی به آن نباشد مطابق ماده 46 قانون یاد شده اقدام خواهد گردید، که مقرر می‌دارد : «اگر محکوم به عین معین بود و تلف شده یا به آن دسترسی نباشد قیمت آن با تراضی طرفین و در صورت عدم تراضی به وسیله دادگاه تعیین و طبق مقررات این قانون از محکوم علیه وصول می گردد. و هر گاه محکوم به قابل تقویم نباشد، محکوم له می‌تواند دعوای خسارت اقامه نماید.»

 

د: فسخ

در ارتباط با فسخ این پرسش مطرح می باشد که آیا مشتری با وجودی که متمکن از اجبار می باشد آیا می‌تواند عقد بیع را فسخ کند یا خیر؟

فقها در بحث شروط دو نظر مختلف ارائه کرده‌اند و از آنجا که لزوم وفای به عقد و آ‌ثار ناشی از عقد، از بسیاری جهات همانند لزوم وفای به شرط و آثار ناشی از آن می باشد می‌توان آن را به بحث ارتباط داد.

جمعی از فقها برآنند که مشروط له‌ می‌تواند عقد مشروط را فسخ نماید هر چند که متمکن از اجبار باشد و مبنای آن را بنا عقلا و عرف می‌دانند[12].

-گروهی از فقها عقیده دارند مشروط له زمانی می‌تواند عقد را فسخ کند که اجبار مشروط علیه به انجام شرط متعذر گردد، زیرا مقتضای عقد مشروط اقدام بر طبق شرط می باشد اختیاراً یا قهراً، و وقتی جبران ضرر مشروط له از طریق اجبار میسر می باشد دلیلی برای فسخ باقی نمی ماند، به علاوه اصل لزوم می باشد.[13]

قانون ما با عنایت به ماده 237 تا 240 نظر اخیر را پذیرفته، و فسخ را آخرین راه‌حل می‌داند.

در ارتباط با بیع نیز ماده 376 چنین مقرر می‌دارد : «در صورت تأخیر در تسلیم مبیع یا ثمن ممتنع اجبار می گردد».

و می‌توان از آن نتیجه گرفت که قانون در مورد عقود نیز از رویه خود در ارتباط با شروط پیروی نموده می باشد. به این ترتیب که در صورت عدم تسلیم (به نحوی که مشتری متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد) در آغاز برای مشتری حق فسخ به وجود نمی‌آید. بلکه زمانی حق فسخ به وجودمی‌آید که اجبار متعذر باشد. موید این معنا حکم شماره 1108-14/17/1327 شعبه 6 دیوانعالی می باشد که در آن می‌خوانیم : «تأخیر در تسلیم مبیع موجب فسخ یا انفساخ معامله نیست تا خریدار بتواند بدواً مطالبه ثمن نماید بلکه فروشنده الزام به تسلیم می گردد، چنانچه الزام ممکن نشود حق فسخ حاصل خواهد گردید»[14].

 

هـ : پرداخت خسارت

این ضمانت اجرا مربوط به مسئولیت قراردادی بایع می باشد و برای اینکه مشتری بتواند از بایع از جهت عدم تسلیم عرفی خسارت اخذ کند بایستی شرایطی شکل گیری یابد که عبارتند از :‌

-عدم ایفای تعهد به وسیله بایع

-ورود ضرر

-اثبات ارتباط ایندو

برای امکان مطالبه خسارت درخواست تسلیم از جانب مشتری لازم نیست. بلکه صرف فرا رسیدن موعد تسلیم کافی می‌باشد مگر اینکه تعیین زمان تسلیم با مشتری (یا عند المطالبه) باشد. و همانطور که گفته شده بعد از مطالبه (در مورد عین معین یا در حکم آن) ید بایع از امانی به ضمانی تبدیل می گردد و ضمان قهری بر او بار می گردد و مسئولیت او فراتر از «ضررهای ناشی از عدم انجام تعهد»‌ می‌رود و شامل نقص، تلف قهری و ناگهانی نیز می‌‌گردد.

به علاوه صرف اثبات عدم انجام تسلیم کامل و متعارف کافی می باشد و نیازی به اثبات تقصیر نیست. از طرفی عدم ایفای تعهد از سوی بایع خود به خود برای ایجاد مسئولیت وی در ارتباط با پرداخت خسارت کافی نیست، بلکه مشتری بایستی ثابت کند که به او ضرر وارد شده و این ضرر مستقیماً از عدم ایفای تعهد از سوی بایع وارد شده می باشد.

البته ذکر این نکته لازم می باشد که زمانی که وجه التزامی برای عدم انجام تعهد به تسلیم و یا تأخیر در آن تعیین شده باشد، بحث لزوم ورود ضرر و اثبات آن مطرح نمی‌گردد.

به علاوه بایع می‌تواند با اثبات فورس ماژور از پرداخت خسارت معاف گردد.

در نظام کامن‌لو از دیدگاه حقوق آمریکا خریدار متضرری که کالا را از فروشنده اخذ نکرده یا این که کالای غیرمطابق دریافت داشته می‌تواند برای دریافت خسارات اقامه دعوی نماید.

اندازه خسارت ناشی از عدم تحویل یا لغو قرارداد عبارتست از :‌اختلاف بین قیمت بازار در زمانی که خریدار از نقص آگاه می گردد با ثمن مورد معامله خریدار همچنین مستحق دریافت خسارت تبعی و ضمنی که متحمل شده می باشد می‌باشد.[15]

در ارتباط با مورد هایی که بایع از پرداخت خسارت معاف می گردد در حقوق آمریکا  آ‌مده می باشد که در صورتی که اوضاع و احوال ناگهانی رخ دهد به نحوی که به هنگام انعقاد قرارداد مورد نظر طرفین نبوده می باشد، فروشنده از تسلیم به موقع کالا معذور شناخته می گردد. پس اگر یک حادثه غیرقابل پیش بینی رخ دهد که اثر بدی بر توانایی اجرای تعهد از سوی بایع بگذارد، او می‌تواند از آثار معمولی ناشی از تأخیر تسلیم، تسلیم بخشی از کالا، یا عدم تسلیم معاف گردد.

از طرف دیگر اگر معلوم گردد که منبع خاصی که برای فروشنده کالایی را تهیه می‌نمود که در انجام قرارداد مورد بهره گیری واقع می‌شده، تهیه کننده نتواند جنس کالایی را آماده سازد در این صورت فروشنده معذور شناخته می گردد.

از دیدگاه حقوق انگلیس هر گاه فروشنده کالا را تسلیم ننماید،‌ خریدار حق اقامه دعوا[16] علیه فروشنده را دارد برای :‌

الف-دریافت ثمن، اگر این قبلاً پرداخت شده باشد.

ب-خسارت به دلیل عدم تسلیم کالا،

ج-اخذ رأی اجبار به انجام تعهد؛

در این صورت کالا بایستی قیمی یا برای هدف خاص یا مشخص باشد. نمی‌توان حکم به اجبار به انجام تعهد داد. مگر اینکه کالا عین معین (specific goods)، یا برای قرارداد تخصیص یافته باشد (Ascertained goods) باشد.

دادگاه نمی‌تواند رأی به اجبار به انجام تعهد دهد اگر پرداخت خسارت، ضرر خریدار را به نحو مناسب جبران نماید.

 

بند دوم: ضمانت اجرای نقض تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای شرط ضمنی

در فصل دوم برای یافتن مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات شرط را به دو بخش ضمنی و صریح تقسیم نمودیم و دریافتیم که در حقوق ایران و نظام کامن لو تعهد به دادن اطلاعات به شکل این نهاد حقوقی می‌تواند وارد حوزه عقد گردد و طرفین را ملزم و متعهد به ارائه اطلاعات نماید. تقسیم‌بندی‌های مذکور در زمینه چگونگی انعقاد شروط ، منعکس کننده تأثیر اراده طرفین در تشکیل آنها بود. در این فصل به گونه کلی و در این بند به گونه خاص در پی آنیم که مسئولیت مشروط علیه و حقوق مشروط له در قبال نقض شرط را مطالعه کنیم.

در فصل دوم تقسیم‌بندی‌هایی از شرط ارائه نمودیم که برای یافتن مبنایی برای تعهد دادن به اطلاعات مفید و کارآمد بود. در زمینه آثار تخلف از شروط در کتب حقوقی شروط به سه قسم شرط ضمنی، شرط صفت و شرط فعل تقسیم شده‌اند و در زمینه مسئولیت مشروط علیه فرقی بین شرط ضمنی و شرط صریح وجود ندارد پس در این بند به مطالعه هریک از اقسام سه گانه شروط و ضمانت اجرای تخلف از هریک می‌پردازیم تا از نتیجه آن ضمانت اجرای تخلف از تعهد دادن اطلاعات به دست آید.

 

 
جستجو در سایت :   


الف: شرط صفت

این شرط را قانون مدنی شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد مطالعه تعریف کرده می باشد. (ماده 234)

پس شرط صفت، قیدی می باشد که مقدار و چگونگی مورد معامله را مشخص می‌سازد. شرط صفت وقتی راجع به کمیت مورد مطالعه می باشد که موضوع آن مقدار مورد معامله از حیث مساحت، وزن و عدد می باشد و وقتی شرط صفت راجع به کیفیت مورد معامله می باشد که موضوع آن شرط، وصفی از اوصاف مورد معامله باشد مانند جنس، رنگ، وضعیت ساختمانی و امثال اینها.[17]

یکی از مصداقهای بارز شرط صفت شرط سلامت کالا میباشد که معمولا به صورت شرط ضمنی عرفی ایجاد می گردد،و تعهد به دادن اطلاعات راجع به عیوب الزام خود را از این شرط ضمنی می گیرد. پس عیوب کالا شروط صفتی منفی میباشند که فروشنده ملزم به ارایه آنها میباشد ،حال چنانچه متعهد به ارایه اطلاعات راجع  به عیوب کالا اطلاعاتی خلاف واقع ارایه نماید نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات رخ داده می باشد که تخلف از شرط وصف محسوب میگردد. و چنانچه مبیع عین معین باشد،مشروط له حق فسخ قرارداد را خواهد داشت.

اکثریت فقها و حقوقدانان اصطلاح شرط صفت را ویژه عین خارجی یا در حکم آن یعنی کلی در معین می‌دانند.[18]

مثل این که در معامله زمین شرط می‌کنند که زمین مزبور دارای فلان طول و عرض باشد.

در مبیع کلی، آوردن اوصاف وسیله تعیین مبیع می باشد و به این طرز اقدام شرط صفت نمی‌گویند آوردن صفات تعیین کننده موضوع معامله در بیع مصداق شرط صفت نیست، بلکه مصداق شرط فعل می باشد. برای بهتر روشن شدن این موضوع بایدگفت موقعی که مبیع عین معین باشد، بایع اطلاعاتی را ارائه می کند یا وجود صفات خاصی در مبیع مشتری را جلب می کند تا آن را خریداری نماید و ضمن عقد شرط می گردد که مبیع مشروط به وجود این شرایط می باشد. پس در صورتی که شرط خاصی که شرط صفت مبیع بود، در مبیع وجود نداشت، مشروط له حق فسخ برای جبران خسارت را خواهد داشت. و بایع نمی‌تواند فرد دیگری را از مبیع به مشتری تسلیم کند که دارای آن صفت باشد، اما در صورتی که مبیع کلی باشد، فرض بر این می باشد که مبیع دارای مصادیق عدیده در خارج می باشد. پس اگر یک مصداق آن صفت را ندارد بایع به در خواست مشتری ملزم می گردد تا مورد معامله را مطابق صفات ذکر گردیده،در متن عقد به او تسیلم نماید و پس در اینجا تعهد بایع به تسلیم مورد معامله منطبق با صفات ذکر گردیده مصداقی از شرط فعل می باشد نه صفت .

در ارتباط با ضمانت اجرای تخلف از این شرط ماده 235 ق.م فقط ضمانت اجرای فسخ معامله را برای مشروط‌له پیش‌بینی کرده می باشد.

البته هرگاه وصف مورد شرط علت اساسی و غایی معامله باشد، تخلف از وصف موجب بطلان عقد می باشد.

 

ب:  شرط نتیجه :

شرط نتیجه شرطی می باشد که مورد آن نتیجه یکی از اعمال حقوقی (اعم از عقد یا ایقاع) باشد. در شرط نتیجه به محض درج شرط مذبور ضمن عقد اصلی، آن نتیجه چنانچه مانع قانونی نداشته باشد، حاصل خواهد گردید و دیگر نیازی به انشاء عقدی که مولد آن نتیجه می باشد، نخواهد بود. ماده 236 ق.م مقرر می‌دارد:

«شرط نتیجه در صورتی که حصول نتیجه ، موقوف به سبب خاصی نباشد آن نتیجه به نفس اشتراط حاصل می گردد».

در شرط نتیجه نیازی به اجبار طرف قرارداد احساس نمی‌گردد، زیرا نتیجه مطلوب خود به خود با عقد به دست می‌آید.

صحت شرط نتیجه موکول به این می باشد که نتیجه موردنظر احتیاج به سبب خاصی نداشه باشد و ضمناً تمام شرایط لازم برای حصول نتیجه هم در حین انعقاد قرارداد اصلی بایستی موجود باشد.

حال اگر پس از شکل گیری عقد اصلی و اندراج شرط نتیجه معلوم گردد که شرایط لازم برای شکل گیری نتیجه در حین عقد موجود نبوده می باشد، در اینجا قانون مدنی حکم صریحی ندارد. آن چیز که مسلم می باشد در اینجا تراضی طرفین معلق بر این بوده می باشد که نتیجه خاصی هم واقع گردد. پس اگر بنابر دلیلی معلوم گردد، امکان وقوع نداشته می باشد، برای جبران خسارت مشروط له بایستی راهی اندیشید. ماده 240 ق.م در قسمت مربوط به شرط فعل می‌گوید:

«اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع گردد یا معلوم گردد که حین العقد ممتنع بوده می باشد، کسی که شرط به نفع او شده می باشد اختیار فسخ معامله را خواهد داشت». از وحدت ملاک این ماده می‌توان بهره گیری نمود و گفت اگر بعد از عقد معلوم گردد که شرط در زمان انعقاد قرارداد ممتنع بوده یا به دلیل اینکه از نظر قانونی چنین عملی نمی‌تواند صورت گیرد یا به این علت که شرایط لازم برای شکل گیری شرط وجود نداشته می باشد، می‌توان به مشروط له حق فسخ داد تنها بایستی یک مورد را استثنا نمود که و آن موردی می باشد که مشروط‌له عالم بوده می باشد که چنین نتیجه‌ای امکان حصولش به صورت شرط ضمن عقد نیست و یا شرایط لازم را ندارد. در این صورت به این لحاظ که مشروط‌له با علم به موانع، برضرر خود اقدام کرده می باشد، نمی‌تواند برای جبران خسارت وارده اقدام به فسخ عقد نماید.[19]

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   اختلافات تجاری بین ­المللی

ج: شرط فعل

به موجب ماده 234 ق.م شرط فعل آن می باشد که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بریکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط گردد. پس از نظر قانونی مدنی شرط فعل بر دو قسم می باشد.

 

1-شرط فعل مثبت:

مقصود این می باشد که مشروط علیه انجام عملی را ضمن عقد اصلی به عهده بگیرد، خواه اقدام مزبور حقوقی باشد یا مادی؛

 

2-شرط فعل منفی

آن می باشد که مشروط علیه در ضمن عقد، خودداری از اقدام معین و ترک فعلی را متقبل گردد، خواه اقدام حقوقی باشد یا مادی .

اگر مشروط علیه انجام یا ترک فعلی را که ضمن عقد اصلی به عهده گرفته می باشد اعمال نکند، مشروط‌له می‌تواند اجبار او را به انجام آن از دادگاه بخواهد و دادگاه مشروط علیه را محکوم به انجام تعهدی نماید. این می باشد که ماده 237 ق.م می‌گوید: « هرگاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتاً یا نفیاً کسی که ملتزم به انجام شرط شده باشد بایستی آن را بجا بیاورد و در صورت تخلف طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده تقاضای اجبار به وفای شرط را بنماید.» اما اگر اجبار مشروط علیه به انجام شرط فعل میسر نشد،در این صورت موضوع از دو حالت خارج نیست؛ حالت اول این که انجام کار مزبور به وسیله شخص دیگری غیر از متعهد امکان‌پذیراست و شخصیت متعهد در انجام شرط فعل مدخلیتی ندارد مانند ساختن منزلی با نقشه معین که در این حالت به حکم دادگاه و به هزینه متعهد، توسط اشخاص دیگر مورد شرط انجام خواهد گردید. چنانچه ماده 238 ق.م در تایید این مطلب می‌گوید: «هرگاه فعلی در ضمن عقد شرط گردد و اجبار ملتزم به انجام آن غیر مقدور بوده، اما انجام به وسیله شخص دیگری مقدور باشد، حاکم می‌تواند به خرج ملتزم موجبات آن فعل را فراهم کند».

حالت دوم اینکه مباشرت متعهد در انجام فعل مورد تعهد مقصود متعهدله می باشد. مانند اینکه کشیدن تابلویی بر نقاش زبردستی شرط گردد، در این مورد زیرا انجام شرط با هیچ وسیله امکان ندارد، فسخ معامله به عنوان آخرین علاج برای جلوگیری از زیان متعهدله تجویز شده می باشد. ماده 239 ق.م در این خصوص می‌گوید: «هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط مانند اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت».

ممتنع بوده یا به دلیل اینکه از نظر قانونی چنین عملی نمی‌تواند صورت گیرد یا به این علت که شرایط لازم برای شکل گیری شرط وجود نداشته می باشد، می‌توان به مشروط له حق فسخ داد تنها بایستی یک مورد را استثناء نمود و آن موردی می باشد که مشروط‌له عالم بوده می باشد که چنین نتیجه‌ای امکان حصولش به صورت شرط ضمن عقد نیست و یا شرایط لازم را ندارد. دراین صورت به این لحاظ که مشروط‌له با علم به موانع، به ضرر خود اقدام کرده می باشد، نمی‌تواند برای جبران خسارت وارده اقدام به فسخ عقد نماید.[20]

بنا براین در شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات (راجع به اظهار عیوب و آن دسته از اخطارها که عدم اظهار آنها منجر به معیوب شدن کالا می گردد)،که الزام خود را از شرط ضمنی سلامت مبیع می گیرد، آغاز بایستی متعهد را به انجام تعهد ملزم نمود و در صورت عدم امکان انجام آن از سوی دیگری معامله را فسخ نمود .

در ارتباط با شرط فعل شهید اول معتقد می باشد که وفای به شرط لازم نیست و اجبار مشروط علیه به انجام شرط جایز نمی‌باشد. وجود شرط صرفاً باعث می گردد تا در صورت تخلف از ایفاء شرط عقد لازم به جایز تبدیل گردد.[21] به اظهار دیگر ایشان عقیده دارند التزام مشروط ‌له به عقد معلق بر انجام شرط توسط مشروط علیه می گردد و پس با عدم انجام شرط، التزام مشروط‌له و لزوم عقد منتفی می گردد[22] علاوه بر شهید اول، علامه حلی، شیخ طوسی و سایر کسانی که قائل به ممنوعیت اجبار مشروط علیه می‌باشند، در زمره طرفداران این نظریه به شمار آمده اند. [23] اما اکثریت فقیهان با این نظر مخالفند، و عموم فقها عقیده دارند که مشروط علیه مکلف به انجام شرط و مشروط‌له محق به مطالبه آن می باشد. پس در صورت امتناع مشروط علیه از انجام شرط می‌توان او را ملزم و مجبور به ایفای شرط نمود.[24]

زیرا ماهیت شرط اصولاً حق و تکلیف به نحو توأمان می باشد. البته مشروط‌له می‌تواند در صورت تخلف مشروط‌علیه معامله را فسخ نماید. عده‌ای حق فسخ را در طول اجبار به انجام متعهد می‌دانند و با اتکا به اصاله اللزوم[25] عقیده دارند نخست بایستی مشروط علیه را ولو با توسل به مقامات قضایی الزام نمود. سرانجام در صورت عدم امکان اجرای مفاد شرط می‌توان به حق فسخ متوسل گردید.[26]

پیش روی عده‌ای دیگر معتقد به عرضی بودن حق فسخ می‌باشند.[27]

در همه نظام‌های حقوقی مترقی و نیز در عرف بین المللی تا حد امکان از سایر روش‌های جبران خسارت بهره گیری شده و حق فسخ آخرین گزینه به شمار می رود. مثلاً در حقوق انگلیس ضمن تقسیم شرط به شرط غیر مهم (condition)، بینابین و شرط مهم (warranty) فقط در ارتباط با نقض شرط مهم حق فسخ تجویز شده و به تصریح بند 3 ماده 11 قانون بیع کالای انگلیس مصوب 1979 ضمانت اجرای نقض شرط غیرمهم حق مطالبه خسارت می باشد.

به موجب بند 1 ماده 301/9 اصول حقوق قراردادهای اروپایی صرفاً در قبال نقض تعهدات اساسی می‌تواند قرارداد را فسخ نمود. نگاهی به مواد 46 و 47 تا 77 کنواسیون بیع کالای وین مصوب 1980 حاکی از التزام عملی به اصاله اللزوم و اتخاذ حق فسخ به عنوان آخرین گزینه جهت جبران خسارت می باشد.[28]

به عنوان نتیجه بحث میتوان گفت، تعهد به دادن اطلاعات قابل انطباق با دو شرط صفت و شرط فعل می‌باشد به این شکل که در یک معامله فروشنده اوصافی را به صورت کیفیت یا کمیت ارائه ‌می ‌کند و در صورتی که اوصاف غیر واقعی را ارائه دهد یا اطلاعاتی ناقص ارائه کند ، مصداق نقص مثبت تعهد به دادن اطلاعات می باشد و تخلف از شرط وصفی شده که به صورت ضمنی در عقد آمده می باشد یا ممکن می باشد که اصلاً هیچ گونه اطلاعاتی را ارائه ننماید، که این خود مخالف شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات می باشد که به صورت ضمنی در قرارداد هست و یا ممکن می باشد کالا معیوب باشد و مخالف شرط سلامت کالا که شرط وصف به شمار می رود باشد بنا براین در شرط فعل تعهد به دادن اطلاعات (راجع به اظهار عیوب و آن دسته از اخطارها که عدم اظهار آنها منجر به معیوب شدن کالا می گردد)،که الزام خود را از شرط ضمنی سلامت مبیع می گیرد، آغاز بایستی متعهد را به انجام تعهد ملزم نمود و در صورت عدم امکان انجام آن از سوی دیگری معامله را فسخ نمود .

 

بند سوم: ضمانت اجرای نقص تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای حسن نیت و انصاف

همانطور که در فصل دوم اظهار گردید، حسن نیت به عنوان یک اصل الزام آور در بسیاری از قوانین داخلی و حتی بین‌المللی پذیرفته شده می باشد و وظایفی را برای طرفین قرارداد در مرحله، تشکیل، اجرا، تفسیر ایجاد می کند.

پس، از مسائل اساسی در ارتباط با حسن نیت، مسأله ضمانت اجرای تخلف از این اصل در مراحلی می باشد که اظهار گردید. به عنوان مثال ضمانت اجرای عدم ارائه  اطلاعات اساسی در ارتباط با موضوع، قطع ناگهانی مذاکرات همراه با سوء نیت، نیرنگ و تقلب در جریان اجرای قرارداد و….را بر چه اساسی بایستی تعیین نمود و مسئولیت نقض کننده  حسن نیت چیست؟

به گونه کلی، دو ضمانت اجرای عمده برای نقض این اصل می‌توان ذکر نمود که : اول سازوکارهای خاتمه دهنده قرارداد مانند فسخ، ابطال یا بطلان قرارداد، دوم، جبران خسارت از طرف ناقض حسن نیت.

الف :پایان دادن به قرارداد

خاتمه دادن به قرارداد از طریق فسخ یا ابطال آن توسط طرف مقابل یا اعلام بطلان و بی‌اعتباری قرارداد در قانون یا رویه قضایی دادگاه‌ها و مراجع داوری از ابزارهای حقوقی به کار گرفته شده به عنوان ضمانت  اجرای نقض حسن نیت یا اقدام مغایر با حسن نیت می باشد؛ به این شکل که قانونگذار در مورد هایی بر مبنای نقض تعهد لزوم رعایت حسن نیت در قرارداد،‌ برای طرف متضرر از این تخلف، حق فسخ یا ابطال قرارداد را پیش بینی کرده و یا به گونه کلی قرارداد را باطل و بی اثر اعلام کرده می باشد.

البته حق فسخ یا ابطال را علاوه بر اینکه قانونگذار می‌تواند به عنوان ضمانت اجرای عدم انجام تعهد مقرر کند، طرفین قرارداد نیز می‌توانند این حق را برای یکی از طرفین پیش بینی نمایند.

قرارداد بیمه چنانچه قبلاً  گفته گردید، نمونه‌ بارزی از قرارداد مبتنی بر حسن نیت می باشد. در این قرارداد، رعایت حد اعلای حسن نیت از جانب طرفین به ویژه بیمه گزار ضروری و اجتناب ناپذیر می باشد.

بر این اساس، بیمه گزار بایستی تمام مسائل اساسی و حقایق موثر در قرارداد بیمه را در هنگام امضای آن افشا کند. ضمانت اجرای عدم افشا یا کتمان حقایق، ایجاد حق فسخ یا ابطال قرارداد و یا در مورد هایی بطلان قرارداد می باشد.

طبق ماده 11 قانون بیمه، اظهارات متقلبانه بیمه‌گزار نه تنها موجبات ابطال عقد بیمه را فراهم می‌آورد بلکه سبب آن خواهد گردید که حق بیمه دریافتی قابل استرداد به بیمه‌گزار نباشد؛ به نظر می‌رسد  بخش دوم از ماده11  جبران خسارت در نظر گرفته شده باشد.

ذیل ماده 12قانون بیمه در خصوص خودداری عمدی از اظهار مطالب و یا اظهارات کاذبه توسط بیمه گزار ضمانت اجرای شدید را تجویز نموده می باشد. و اشعار می‌دارد که علاوه بر اینکه عقد بیمه باطل خواهد بود، نه فقط وجوهی که بیمه‌گزار پرداخته می باشد قابل استرداد نیست بلکه بیمه گر حق دارد اقساط بیمه را که تا آن تاریخ عقب افتاده می باشد نیز از بیمه گزار مطالبه نماید.

همچنین ماده 13 قانون مزبور حق فسخ را برای نقض غیرعمدی تعهدات  ناشی از اصل حداکثر حسن نیت پیش بینی کرده می باشد. در این ماده آمده می باشد :‌

«اگر خودداری از اظهار مطالب یا اظهارات خلاف واقع از روی عمد نباشد عقد بیمه باطل نمی‌گردد. در این صورت هرگاه مطلب اظهار نشده یا اظهار خلاف واقع قبل از وقوع حادثه معلوم گردد بیمه گر حق دارد یا اضافه حق بیمه را از بیمه گزار در صورت رضایت او دریافت داشته قرارداد را ابقاء کند و یا قرارداد را فسخ کند…»

در صورتی که مطالب اظهار نشده و یا اظهارات خلاف بعد از وقوع حادثه زیانبار معلوم ‌گردد قاعده نسبیت قابل اعمال خواهد بود. به این معنی که خسارت به نسبت وجه دریافتی، قبل از ایجاد حالت جدید، و وجهی که بایستی در صورت اظهارخطر، به گونه کامل، حالت جدید، پرداخت می گردید تقلیل پیدا می کند.[29].

علاوه بر موردها مذکور قانونگذار در ماده 18 قانون بیمه، مصوب سال 1316، عدم رعایت  حسن نیت را مورد توجه قرار داده و برای آن ضمانت اجرای متفاوتی قائل شده می باشد. طبق مفاد این ماده هر گاه خطری که ، بیمه زیان‌های ناشی از حادثه به وجود آمده از آن خطر را تحت پوشش قرار می‌دهد، قبل از عقد قرارداد محقق شده باشد، و این موضوع به اطلاع بیمه‌گر نرسیده باشد قرارداد بیمه باطل خواهد گردید. به دلیل اینکه چنین خسارتی در حکم خسارت عمدی تلقی و بیمه چنین خسارت‌هایی را تحت پوشش قرار نمی‌دهد. ضمانت اجرای دیگر، علاوه بر ابطال، که در بخش دوم ضمانت اجرا جای می‌گیرد آن خواهد بود که در این حالت اگر بیمه‌گر وجهی از بیمه‌گذار بابت چنین قراردادی گرفته باشد، عشر از مبلغ دریافتی مخارج کسر و بقیه را بایستی به بیمه گذار مسترد دارد.

ماده 17 قانون بیمه دریای سال 1906 انگلیس هم مقرر می‌دارد : «قرارداد بیمه دریایی، یک قرارداد مبتنی بر حد اعلای حسن نیت می باشد و در صورتی که هر یک از طرفین این تعهد را رعایت نکنند، قرارداد توسط طرف مقابل قابل ابطال می باشد».

حکم به بطلان قرارداد در حقوق این کشور ، قبل از تصویب قانون یاد شده در پرونده معروف Carter V.Boehm[30]  در سال 1766 مطرح شده بود . در این دعوا قاضی پرونده با تکیه براعتماد بیمه گر به اظهارات بیمه گزار ولزوم حد اعلای حسن نیت از جانب بیمه گزار حکم به بطلان بیمه نامه صادر نمود .

در سال‌های اخیر، دادگاه‌های انگلیس دیدگاه‌ خود راجع به ضمانت اجرای مزبور در قرارداد بیمه را تعدیل کرده بر این باورند که فسخ یا ابطال قرارداد در این موردها، یک اقدام شدید و غیرمنصفانه می باشد و تأیید چنین حقی برای بیمه‌گر، بیمه‌گزار را از حمایتی که وی خواستار آن بود. و برای آن وارد قرارداد شده، محروم  خواهد نمود؛ به ویژه از آن رو که این محرومیت عموماً بدون تقصیر واقعی و عمدی از  جانب بیمه‌گذار می باشد.

دادگاه‌های آمریکا با اتخاذ رویکردی معتدل تر در جایی که قرارداد بر مبنای دادن اطلاعات نادرست و یا عدم اظهار بعضی مسائل تنظیم شده قایل به دادن حکم به فسخ جزئی هستند یا ممکن می باشد بالنسبه محدودیت‌هایی را در مسئولیت بیمه‌گر در نظر بگیرند. و سایر نظام‌های حقوقی اروپایی نیز فسخ یا ابطال کامل قرارداد در مقایسه با رویه محاکم انگلیس کمتر دیده می گردد[31].

از نکات مهم در اعمال ضمانت اجراهای قانونی فسخ و ابطال قرارداد این می باشد که اعمال کننده این ضمانت اجراها خود دارای حسن نیت باشند. پس در صورتی که بنا به قرائن و اوضاع و احوال انگیزه بهره گیری کننده از حق مزبور مغایر با رعایت حسن نیت باشد، قبول این حق و ترتیب اثر دادن به آن به نظر غالب حقوقدانان و قضات ممنوع می باشد.

این نوع ضمانت اجرا بیشتر در مرحله عدم رعایت حسن نیت در اجرا اعمال می گردد؛ زیرا که ضمانت اجرای این بخش غالباً در مفهوم متضاد  حسن نیت یعنی «سوء نیت»[32] متبلور می گردد.

ارائه فهرستی کامل از مصادیق متعدد سوء نیت ممکن نیست با وجود این در فرهنگ حقوقی بلک (Black)[33] مورد هایی از آن آورده شده می باشد : گریز و طفره رفتن از مقتضیات ماهیت قرارداد،‌ اعمال عدم جدیت، دقت و کوشش در اجرای قرارداد، سوء بهره گیری از اختیار تعیین مسائل قراردادی، اجرای قرارداد به نحوی خودخواهانه و…

 

ب: جبران خسارت

حکم به جبران خسارت پرکاربردترین ضمانت اجرای عدم رعایت حسن نیت و انصاف یا رفتار مغایر با حسن نیت در مراحل مذاکره، انعقاد و اجرای قرارداد یا در اعمال حقوقی ناشی از آندو می باشد.

در مرحله مذاکرات مقدماتی و تشکل قرارداد، از آنجا که ارتباط قراردادی بین طرفین وجود ندارد نمی‌توان به ضمانت اجراهایی مانند فسخ و ابطال متوسل گردید و پس در این مرحله، ضمانت اجرای نقض حسن نیت یا رفتار خلاف حسن نیت، مانند قطع ناگهانی مذاکرات و عدول یا سوء نیت از ایجاب، افشای اطلاعات و اسراری که در نتیجه مذاکرات قبلی به دست ‌آمده و مانند ‌آن،  جبران خسارت وارده به طرف مقابل می باشد.

در ماده 301 اصول حقوق قراردادهای اروپایی ضرورت جبران خسارت در صورت نقض تعهد حسن نیت در جریان مذاکرات مقدماتی به صراحت اظهار شده می باشد. به موجب این ماده، طرفی که مغایر با حسن نیت و رفتار منصفانه مذاکره می کند و یا مذاکرات را قطع می کند مسئول زیان‌هایی می باشد که به دیگری وارد می آورد. در حقوق فرانسه، در این زمینه به ماده 1382 قانون مدنی در مورد مسئولیت مبتنی بر تقصیر استناد می گردد مبنای این مسئولیت این می باشد که به واسطه سوء نیت یک طرف در جریان مذکرات، تقصیری محقق شده می باشد، آن هم بودن نیاز به اثبات این نکته که آیا طرف قصد اضرار به طرف مقابل را داشته یا خیر[34].

اما در نظام کامن‌لو، حسن نیت در این مرحله مورد پذیرش واقع نشده به این استدلال که پذیرش آن در تضاد با اصل حاکمیت اراده و به ویژه آزادی قراردادی طرفین اعلام شده می باشد. با این تفاصیل انصاف به عنوان یکی از جانشینان حسن نیت، در حقوق انگلیسی تأثیر مهمی ایفاء می کند.

دادگاه‌های انصاف برای برخورد با معاملات غیرمنصفانه و مخالف با حسن نیت، بسیاری از قراردادهای منعقده را کنار نهاده یا تعدیل کرده‌اند. ازجمله، قراردادهای واگذاری ارث آینده که به موجب آن، ورثه احتمالی، ارث ‌آینده خود را پیش روی مبلغی ناچیز که به صورت نقد دریافت می‌گردید، واگذار می‌کردند [35].

از دیگر قراردادهایی که دادگاهها با اتکا به غیرمنصفانه بودن در آنها دخالت کردند، قراردادهایی بود که در آن، یک طرف از وضیعت خاص طرف دیگر زیرا، فقر، بی‌سوادی، کم هوشی سوء بهره گیری می‌نمود و از این راه فسخ می‌گردید[36].

پس از تشکیل قرارداد و به تعبیری در اجرای قرارداد و اعمال حقوق ناشی از آن نیز ضمانت اجرای جبران خسارت قابل استناد می باشد.

همانطور که گفته گردید، عدم رعایت حسن نیت در استناد به حقوق و ضمانت اجراهای مزبور ممکن می باشد منجر به عدم اعتبار اعمال حق مزبور و محکومیت به جبران خسارت وارده گردد.

از آنجا که حسن نیت در حقوق ما به عنوان یک اصل کلی پذیرفته نشده می باشد مبنای تعهد به دادن اطلاعات نیز نمی باشد و بحث از ضمانت اجراهای آن تنها در حقوق آمریکا و نظامهای دارای حقوق نوشته می تواند مفید باشد.

 

گفتار سوم : مصادیق نقض تعهد به دادن اطلاعات

نقض تعهد به دادن اطلاعات در نظام‌های حقوقی مختلف بسته به چگونگی آن اشکال مختلفی به خود می‌گیرد. این اشکال در قالب‌های مختلف نقض مثبت یا منفی که درگفتار اول به آن پرداختیم جای می‌گیرد. آوردن تمامی مصادیق نقض این تعهد دشوار و از حوصله بحث خارج می باشد پس به ذکر چند مورد شایع آن بسنده می‌نماییم.

 

بند اول :‌ تدلیس

در فصل اول به مطالعه معنای این واژه پرداختیم در اینجا آغاز به مطالعه ارکان تدلیس می پردازیم و سپس آن را با در نظر داشتن تقسیم بندی ارائه شده در گفتار اول همین مبحث در دوبخش نقض مثبت و منفی مطالعه می‌نماییم.

 

 

الف:  ارکان تدلیس 

از تعریف ماده 438 به خوبی استنباط می‌شودکه برای شکل گیری تدلیس، دو رکن لازم می باشد، اول اینکه عملیاتی جهت فریب طرف معامله انجام گردد. عملیات ممکن می باشد گفتار باشد یا رفتار و کردار مانند تصریه در فروش حیوان که عبارتست از ندوشیدن حیوان شیرده برای چند روز، تا اینکه درزمان فروش شیردهی آن بیش از واقع نشان داده گردد.

دومین رکن درتدلیس این می باشد که عملیات بایستی موجب فریب شخص گردد، یعنی در طرف قرارداد موثر واقع گردد و وی را به انجام معامله ترغیب نماید، به گونه‌ای که اگر چنین عملیاتی نبود، خریداربه انعقاد عقد مبادرت نمی‌ورزید و یا اینکه ثمن کمتری می‌پرداخت.

 

ب: تدلیس و نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات

با در نظر داشتن مطالب فوق،‌ چنانچه فروشنده اطلاعات ضروری در خصوص مبیع را به گونه ناقص و جزئی در اختیار خریدار قرار بدهد و از افشای اطلاعات خودداری نماید به گونه‌ای که باعث ترغیب و فریب خریدار به انعقاد عقد گردد، این امر علاوه بر اینکه نقض مثبت تعهد به دادن اطلاعات می‌باشد، منجر به تدلیس نیز می گردد[37]. در نتیجه خریدار حق فسخ معامله با اتکا به خیار تدلیس را خواهد داشت. همینطور زمانی که فروشنده اطلاعات غلط و نادرستی را به خریدار بدهد و در نتیجه آن موجبات فریب و ترغیب او را به انعقاد قرارداد فراهم آورد، باعث نقض تعهد به دادن اطلاعات شده می باشد و این امر منجر به تدلیس نیز می گردد. و پس خریدار با اتکا به ماده 439 حق فسخ معامله را خواهد داشت.

در فقه اسلامی هم در بعضی موردها اقدام مثبت باعث شکل گیری تدلیس می گردد؛ مثل «تصریه»، «تدلیس ماشطه» و «غش» و در موردها خاصی هم گفتار دروغ، تدلیس به شمار آمده می باشد مانند گفتار نادرست در بیوع الامانات، بیوع الامانات به این شکل می باشد که در مبحث بیع مرابحه اگر کسی مالی را به دیگری بفروشد و سپس آن را به مبلغ بالاتری بازخرد وقصد او این باشد که این قیمت بازخرید را به خریدار آتی در بیع امانی بگوید تا دروغ نگفته باشد، اقدام او تدلیس می باشد. مشتری حق فسخ عقد را پیدا می کند اما اگر معامله‌ اول به این قصد نباشد، اقدام او تدلیس نیست و مجاز می باشد در فروش مال به خریدار آتی قیمت اخیر را بگوید[38].

آن چیز که در ارتباط با تدلیس بایستی گفته گردد این می باشد که بایستی بین عملیات مدلسانه و اعمالی که صرفاً برای ترغیب دیگران به معامله انجام می گردد، تفاوت قائل گردید، به اقتضای اصل لزوم ثبات معاملات در حد متعارف و معمول، گفتار و اعمالی که فقط جنبه ترغیبی دارند از تدلیس حقوقی جدا می شوند؛ اگر این طور نباشد اگر هر تشویقی برای جلب مشتری، تدلیس به شمار آید، نظمی در استقرار معاملات باقی نمی‌ماند[39].

از این رو برای شکل گیری تدلیس بایستی وضعی موهوم به گونه قاطع به کالا نسبت داده گردد و خریدار را بفریبد، چندان که در عرف بتوان گفت تقصیری نابخشودنی رخ داده می باشد، ودر هر حال عرف و عادت هر تجارت در ارزیابی اثر دروغ و گزافه تأثیر موثری دارد[40].

ذکر این مطلب لازم می باشد که چنانچه، اطلاعات نادرست و غلطی را که فروشنده در اختیار خریدار قرار می‌دهد، در قلمرو قصد مشترک طرفین قرار گرفته وجزئی از معامله محسوب گردد هرچند موجب نقض تعهد دادن اطلاعات می گردد و لیکن موجب تدلیس نبوده بلکه بر حسب مورد موجب تخلف از شرط صفت یا تخلف از شرط وصف می گردد و از این جهت برای خریدار خیار تخلف از شرط صفت ایجاد می گردد (مواد 235 و 410 ق.م)

پس نقض تعهد به دادن اطلاعات بر حسب مورد ممکن می باشد منجر به تدلیس گردد.

[1] -جابری، عصمت ا…، حقوق مصرف کننده، چاپ فردا، چاپ اول : 1386، ص 152

[2] -جنیدی، لعیا، همان، ص 13

[3] -تیموری، مهدی، همان، ص 146

[4] – Available at :http://www.gillhams.com/

[5] – قنواتی ،جاور،«مطالعه تطبیقی سوء عرضه قابل تعقیب در حقوق انگلیس و ایران وفقه امامیه»، همان ،ص165.

[6] – جابری عصمت الله، ص155

[7] – نجفی، جواهر الکلام، جلد 28، ص 179.

[8] -شیخ مرتضی انصاری، کتاب المکاسب، ص 313؛ شیخ محمدحسن نجفی، جواهرالکلام، ج 22، ص 242

[9] – “کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه”، مستدرک الوسائل، ج 13، ص 303؛ جواهرالکلام، همان صفحه.

[10] -کاتوزیان ناصر، دوره عقود معین (1)، ش 137 و ص 188

[11] -کاتوزیان، همان، شماره 144

[12] -علامه حلی، تذکره، ج 1،  ص 291؛ سید محمد کا ظم یزدی، حاشیه بر مکاسب، ج 2، ص 468؛‌امام خمینی، کتاب البیع، ج 5، ص 230

[13] -محمدحسن نجفی، جواهرالکلام، ج 23، ص 218؛ مرتضی انصاری، مکاسب، ص 285؛ سیدمحمد کاظم آخوند خراسانی، حاشیه بر مکاسب، ص 246.

[14] -مجموعه متین دفتری، قسمت حقوقی، ص 84، به نقل از کیانی، دکتر عبدا….، التزامات بایع و مشتری قبل و بعد از تسلیم، همان، ص 245.

[15] -Corley (Robert N)-Robert(William J) Op cit No.21-3-38

[16] –  see: Lvem(E.P.Hardy(op.cit.p.165.98-97)  به نقل از کیانی، همان، ص 26
دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com
[17] – امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول، ص 236

[18] – انصاری، شیخ مرتضی، مکاسب، ص 283- موسوی بجنوردی، میرزا حسن، قواعد فقه، ج 3، ص 259- دکتر امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد اول، ص 235- دکتر جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، شماره 3066- دکتر صفایی، سیدحسین، تعهدات و قراردادها، ص 216

[19] – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد3، ش 578

[20] – کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، جلد3، ش 578

[21] – الجبعی العاملی، زین الدین، الروضه البهیه فی تبیین اللمعه الدقشقیه، ج2، دارالهادی للمطبوعات، 143، ص 506

[22] – همان، ص 508

[23] – همان، ص 248

[24] – انصاری، مرتضی، مکاسب، ج2، بی‌تا، ص 285- 284؛ نجفی خوانساری، موسی، (تقریرات درس نائینی، محمد حسین) منیه الطالب، ج3، موسسه النشر الاسلامی، 1421، ص 251

[25] – الجبعی العاملی، همان، ص 506

[26] – انصاری، همان، ص 285.

[27] – بجنوردی، محمدحسن، القواعد الفقهیه، ج3، دلیل ماه ،1424، ص 303.

[28] – سیمایی صراف، حسین، «مطالبه بهای شرط؛ تضمینی جدید برای جبران تخلف از شرط و نقد رویکرد سنتی»، نامه حقوقی، 67، ج 4، ش 1، 1387، ص 53

[29] – کوشا، دکتر ابوطالب،  «اصل حداکثر حسن نیت در معاملات بیمه و نیم‌نگاهی به آن در سایر عقود و قراردادها»، ‌فصلنامه دیدگاه‌‌های حقوقی،  شعار : سی و ششم  و سی و ه فتم 1384، ص 66

[30] – Available at : http://en.wikipedia.org/

[31] -ابراهیمی، یحیی، «مطالعه تطبیقی مفهوم و آثار حسن نیت در انعقاد، تفسیر و اجرای قراردادها»، مجله حقوقی بین‌المللی، سال بیست و ششم، شماره 41، 1388، ص 87

[32] -bad faith

[33] -lbide.P.149