بدیهی می باشد در آغاز بایستی تصور دقیق و روشنی از ماهیت و مفهوم منابع طبیعی داشته باشیم که این امر مستلزم تعریفی جامع و مانع می باشد. سابق بر این در متون مختلف غیر حقوقی از منظرهای مختلف تعاریف متفاوتی ارائه شده می باشد. لکن در دهه های گذشته این مفهوم مورد مطالعه دقیق و علمی دانشمندان قرار گرفت. «در کتب مرجع جغرافیایی و اقتصادی منابع طبیعی معمولاً به دو نوع تقسیم می شوند:

الف: منابع غیرقابل تجدید همچون زمین و معادن کانی که در طی میلیون ها سال شکل گرفته اند و از منظر بشری دارای مقدار ثابت هستند. ب: منابع قابل تجدید که طبیعتاًحداقل در فاصله یک نسل بشری قابل تولید هستند».

تعریف مذکور نسبت به تعاریف دیگر مقبول تر گویا اگرچه اطمینانی به جامعیّت و مانعیّت آن نیست هر چند که در کنوانسیونهای مختلف موجود کمابیش تفکیک فوق را لحاظ کرده اند. مفهومی که ارتباط اش با منابع طبیعی روشن نیست عبارت ثروتهای طبیعی می باشد که محل مناقشه می باشد به خصوص که در قطعنامه های سازمان ملل متحد نیز به کار رفته می باشد.[130]

پیش روی عده‌ای عقیده دارند: «چرا این حاکمیت منحصر به منابع طبیعی باشد وکاتزاروف پیشنهاد می کند که این حاکمیت بایستی آنچنان بسط داده گردد که همه فعالیتهای اقتصادی را در برگیرنده مانند اینکه ظرفیت و استعداد کاری کارگران یک دولت‌ نیز جزو یکی از منابع طبیعی دولت‌ به شمار رود».[131]

 

 1-1-1-3  مالکیت منابع نفتی در ایران

وضع مالکیت معادن در هر رژیم حقوقی، در عملیاتی که به مقصود بهره برداری در آن صورت        می گیرد، مؤثر می باشد. زیرا که وقتی افراد خصوصی مجاز به تملک معادن نفتی باشند. قراردادهای منعقده صرفاً در چهار چوب حقوق خصوصی مورد مطالعه قرار می گیرد و از طرف دیگر جهت تشخیص ماهیت یک قرارداد نفتی بایستی اشخاص حقیقی و حقوقی که صلاحیت انعقاد قرارداد نقتی را دارا می باشند، مورد شناسایی قراردهیم. حال به گونه اجمال به مطالعه مالکیت منابع نفتی در کشورهای توسعه یافته می پردازیم: در کشورهای توسعه یافته که داراری منابع نفتی می باشند .بر اساس ماده ۳۸ قانون مدنی ایران، مالکیت زمین مستلزم فضای محاذی آن می باشد، تا هر کجا که بالا رود و همچنین نسبت به زیر زمین نیز این گونه میباشد ومالک حق هر گونه تصرف در هوا و فراز گرفتن دارد مگر آن چیز که را که قانون استثنا کرده باشد.[132] معادن نفتی جزء زمین به شمار می رود. خواه روی زمین باشد مانند سنگ نمک وامثال آن و خواه در عمق زمین باشد مثل نفت و ذغال سنگ و…  ماده ۱۶۱ دراین راستا می گوید: معدنی که روی زمین کسی واقع شده باشد، ملک صاحب زمین می باشد.[133] تصاحب معادن نسبت به وضعیت طبیعی آن فرق می کند از نظر قانون مدنی ایران دسته ای از معادن ظاهری یا سطح الارضی هستند و معادنی که بر روی زمین قرار دارند هر کس می تواند هر مقدار از آن را بر دارد و مالک آن گردد.[134] اصل حاکمیت اراده را طرفهای خصوصی در قراردادهای اولیه نفتی اعمال می کردند و با سوء بهره گیری از موقعیّت حقوقی کشورهای طرف قرارداد و شرایط و احوال موجود که حاکمیت دولتها بر منابع نفتی هنوز باز شناسی نشده بود، مشخص می باشد که شرکت های نفتی طرف قرارداد اغلب با حاکم کردن حقوق بین الملل به عنوان قانون حاکم بر قرارداد به نوعی اراده برابر خود را با طرف دولتی قرارداد به نمایش می گذاشتند . اما پس از باز شناسی اصل حاکمیت دائم کشورها بر منابع طبیعی، اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم عملا تحت الشعاع حاکمیت دولت قرار می گیرد و باعث گردید تا قانون ملی دولت میزبان بر قرارداد حاکم گردد و تعیین قانونی به غیر از قانون ملی دولت طرف قرارداد با شان حاکمبت دولت در تعارض می باشد والزاماتی هر چند محدود برای دولت ایجاد  می کند.[135]

در روابط قراردادی بین دو طرف برابر، تکریم به قراردادها در قالب اصل الزام آور قرارداد و اصل لزوم وفای به عهد در روابط معاهداتی بین دولتها پذیرفته شده می باشد و از اعتباری مطلق بر خوردار می باشد اما در مورد روابط قراردادی طرفهای نابرابر، اعمال این اصول با چنین اعتباری محل شبهه و تردید می باشد. طرفهای خصوصی قرارداد نفتی با ارتقاء جایگاه خود در چهار چوب قرارداد و اصل لزوم وفای به عهد حق دخالت دولت با اتکا به حق حاکمیت یا مصالح عمومی را زیر سوال برده اند.[136]

2-1-3 اصل آزادی قراردادی(حاکمیت اراده)

1-2-1-3 تبیین  حاکمیت اداره

در قانون مدنی اکثر کشورها اصل آزادی قراردادی در عین اینکه محترم شمرده شده توسط عوامل محدود کننده ای کنترل می گردد و قلمرو آن تا آنجایی که به آزادی دیگران و همچنین به حقوق اجتماعی آسیب نرساند.[137] اصل آزادی قراردادها به معنای نا محدود بودن اراده افراد در تنظیم و انعقاد قرارداد و تعیین آثار و شرایط آن نیست امروزه برخلاف باور و اعتقاد فرد گرایان قرن نوزدهم که حدی برای آزادی افراد قائل نبودند هیچ حقوقدانی قائل به آزادی بی حد و حصر اراده افراد نیست و قانونگذار برای جلوگیری از هرج و مرج و اختلال در نظام اجتماعی و برای حفظ ضرورتهای اجتماعی بعضی از محدودیتهای آزادی قراردادها ضمن مشروع و محترم شمردن اصل آزادی قراردادی برای این آزادی اراده حدود و ثغوری قائل گردیده که در همان حدود افراد آزاد هستند آنگونه که می خواهند مبادرت به تنظیم و انعقاد قرارداد نمایند و اصل آزادی اراده دارای اعتبار مطلق نیست.[138]

مهمترین عوامل محدود کننده اصل آزادی قراردادها عبارتند از: ۱- قانون ۲-نظم عمومی ۳-اخلاق حسنه در عقود منعقد در ایران اجازه انتخاب قانون دیگری غیر از ایران را برای اجرا دارند پس با پذیرش اصل آزادی اراده در تعیین قانون قابل اجرا تفاوتی میان اتباع ایرانی و بیگانه در بهره مندی از این اختیار نمی باشد.[139]

2-2-1-3 انتقادات وارد بر اصل حاکمیت اراده

بنابر نظر بعضی از صاحب نظران عرصه حقوق بین الملل خصوصی اعطای این حق تقلب نسبت به قانون را تسهیل می کند و به طرفین این اجازه را می دهد که برای رهایی از تعهدات بر اساس قانون حاکم درمورد صلاحیت قانون دیگر توافق نمایند و از سویی دیگر موجب سلب اعتماد می گردد به این شکل که در اغلب موردها متعاقدین ضمن عدم تعیین قانون حاکم در واقع مانع از یافتن اراده ضمنی در شکل گیری قانون حاکم می گردند.[140] اعمال نظریه حاکمیت اراده در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد منجر به دور منطقی        می گردد زیرا در شرایط طبیعی صحت قرارداد توسط قانون مشخص می گردد و این قانون می باشد که به اراده متعاقدین اعتبار می بخشد در صورتی که اراده ای که خود مخلوق قانون می باشد تعیین کننده قانون می گردد روبرو شدن با دور منطقی می گردیم. پس بنظر مخالفین این قانون می باشد که بایستی تعیین کننده قانون حاکم بر قرارداد باشد نه اراده طرفین. قانون علت الزام آور بودن قرارداد می باشد.[141]

در اینجا شایسته می باشد مختصراً جایگاه حاکمیت اراده در حقوق قراردادها را بر اساس مبانی حقوقی ایران مطالعه نماییم: قانون گذار در مواد ۱۰ ، ۹۶۸ و ۹۷۵ قانون مدنی این گونه به اظهار حکم پرداخته می باشد: با وضع ماده ۱۰ قانون مدنی نه تنها به تشتت آراء در خصوص دامنه اصل آزادی انعقاد قرارداد پایان داد بلکه پاسخ بعضی از مسائل مورد اختلاف فقهی را نیز فراهم آورد. چنانچه به موضوعات مربوط به صحت یا بطلان شروط ابتدایی و موضوعات معاطاتی در فقه، پاسخی درخور و شایسته داد. البته مانند سایر نظامهای حقوقی جهان، محدودیت هایی شامل نظم عمومی، اخلاق حسنه و قواعد آمره هست[142]. در ماده ی ۹۷۵ قانون مدنی آمده می باشد: محکمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه ویا به علت دیگر، مخالفت با نظم عمومی به شمار می رود، به موقع اجرا گذارد..[143] اگر چه قوانین مزبور اصلا مجاز باشد .و در ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی آمده می باشد: عقود وقراردادهایی که مخل نظم یا برخلاف اخلاق حسنه می باشد، در دادگاه ترتیب اثر داده نمی گردد. بنا براین قانون گذار ایران صراحتا تکلیف قانون حاکم بر قرارداد را مشخص کرده می باشد و مجال آزادی اراده را محدود ساخته می باشد. مطابق این قانون قراردادی که در ایران منعقد می گردد فقط در صورتی می تواند تابع قانونی غیر از ایران باشد که هر دو طرف آن خارجی باشد وماده ۹۶۸ قانون مدنی نیز تاکیدی براین معناست. بنا براین حکومت قانون محل انعقاد قرارداد، قاعده ای امری می باشد و هر گونه توافق بر خلاف آن که منجر به تغییرقانون حاکم گردد، برخلاف نظم عمومی می باشد.زیرا سبب بی ثمر ماندن ماده ۹۶۸ شده و حکمت وضع آن را از بین می برد.

به نظر نگارنده ارتباط بین یک قانون پایه و قانون حاکم با بحث تعارضهای متحرک در تعارض قوانین قابل مقایسه می باشد. در بحث موصوف بین قانون صلاحیتدار بر تشکیل حق و قانون صلاحیت دار بر اثردهی یا تأثیر بین المللی حق تفکیک قایل می شوند. علت این امر نیز روشن می باشد زیرا که در صورت عدم این تفکیک، اصل بنیادین و کلی رعایت حقوق مکتسب مختل و زایل می گردد. در مسئله تعارضهای متحرک عنوان می گردد که در صورتی که حق موجود با رعایت تمام شرایط در دولت مبدأ تشکیل گردد در دولت دیگر قابلیّت تأثیر و اجرا دارد مگر در صورتی که با نظم عمومی تعارض داشته باشد. مبحث تعارض با نظم عمومی خود تحلیل جداگانه ای را می طلبد که بحث خواهد گردید. تفاوت عمده میان نظم عمومی درحقوق بین الملل خصوصی و نظم عمومی در حقوق بین الملل عمومی در ریشه و پایه آنها می باشد. به عبارت بهتر در حقوق بین الملل خصوصی، مفهوم نظم عمومی به تبع آن جزءلاینفک از حقوق داخلی و نظم عمومی در حقوق داخلی می باشد و کمتر کسی متعرض این امر می باشد. در حالی که نظم عمومی در حقوق بین الملل عمومی محصول روابط بین الملل می باشد و به هیچ وجه برآیند نظامهای حقوقی داخلی نیست.[144] نتیجتاً نظم عمومی اعم از اینکه از بعد حقوق بین الملل خصوصی نگریسته گردد یا از زاویه حقوق بین الملل عمومی از مهمترین عوامل محدود کننده و در عین حال کنترل کننده اصل حاکمیت اراده در تعیین نظام حقوقی حاکم برقراردادهای نفتی می باشد.[145]

 

3-1-3 اصل حسن نیّت

1-3-1-3 تبیین اصل حسن نیّت

برگزیدن قانون بایستی توأم با حسن نیّت باشد و ساختگی نباشد به بیانی دیگر میان قرارداد و قانون برگزیده ارتباط قانونمند مستقر باشد طرفین نمی با ید از حقی که بر اساس قاعده آزادی اراده برای آنها در نظر گرفته شده بهره گیری های ناروا نمایند طرفداران نظریه محدودیت صلاحیت اراده متعاملین حتی پیوندی ضعیف میان قرارداد و حقوق یک کشور می توانند درستی انتخاب قانون حاکم را توجیه نمایند.[146] حسن نیت در قراردادها به معنای عدم نیرنگ و قصد و حیله طرف مقابل و انعقاد قرارداد بر اساس حسن نیت.حسن نیت یکی از ابزار و عواملی می باشد که به قاضی در تعیین حدود التزام طرفین و آثار قرارداد کمک می کند زیرا هر دو طرف قرارداد با اطمینان به وجود حسن نیت مسلتزم شده و تعهداتی را قبول نموده اند و حق دارد که فرض صداقت و حسن نیت را در وجود طرف مقابل هم در مقام تعیین تعهدات و آثار قراردادی و هم در اجرای آن محقق بداند و هیچ یک از طرفین حق ندارند که از حسن نیت موجود سوء بهره گیری کنند.

حسن نیت در نظامهای حقوقی مختلف به رسمیت شناخته شده و در قوانین مدنی بعضی از کشورها به رسمیت شناخته شده و به صراحت عوامل تعیین کننده حدود التزام و آثار قراردادها همین اصل حسن نیت می باشد و عقود می بایستی بنا بر مقیاس حسن نیت توجیه می گردد[147]. اصل مطلب حسن نیت در چهار چوب قواعد و مقررات شرعی پذیرفته شده و احادیث فراوانی هست که به مسلمین تأکید نموده اعمال و کردار برادران خود را حمل برحسن نیت کنید و به این جهت در هر موردی که استناد به حسن نیت به حقوق شرعی و قانونی مسلم افراد صدمه ای نزند به حسن نیت بعنوان یک اصل، بها و ارزش داده و طرفین قرارداد را ماخوذ به آن دانست .[148]

 

4-1-3 اصل اعتماد و محرمانه بودن اطلاعات

این اصل را در واقع منشاء دیگر اصول قراردادهای تجاری بین المللی می دانند اعتماد کامل یک اعتماد اولیه در ایجاد قرارداد می باشد. و لازم می باشد که در طرف قبل از انعقاد قرارداد شرایط منتهی به این اصل را مطالعه نمایند معمولاً اعتماد کامل بر اساس بعضی از عوامل متداول همانند: حسن شهرت طرف مقابل، اندازه نفوذ دولت در طرفداری دیپلماتیک و سابقه شرکت طرف قرارداد ایجاد می گردد و مستلزم گارانتی مناسب مثل ایجاد زمینه های نقل و انتقال موضوع مورد معامله و یا تحت پوشش قراردادن بیمه های مناسب، ضمانت های بانکی و LC.. اندازه بیمه تخصیص یافته به یک قرارداد بین الملل بستگی مستقیم به عوامل خارجی دارد.[149]

حفظ اسرار و حفاظت مانند موردها امنیتی یک قرارداد بین المللی بشمار می رود. با در نظر داشتن اینکه در قراردادهای بین المللی دوطرف از دو ملیت متفاوت با دو قانون و شرایط مجزا می باشند و قرارداد آنها با در نظر داشتن اصول بین المللی منعقد می گردد و امکان دارد که طرفین به این اصول مسلط نباشند پس تأثیر یک واسطه مطمئن جهت نگهداری اطلاعات از اهمیت بسزایی برخوردار می باشد.در صورت افشاء اطلاعات زیرا اینگونه اطلاعات حاوی منافع اقتصادی به نفع یکی از طرفین باشد و موجب نقصان طرف دیگر گردد پس حفظ این اصل در قرارداد های تجاری بین الملل بسیار مهم می باشد و طرفین بر اساس اراده خود چگونگی حفظ اسرار مربوطه و عدم افشاء اطلاعات در مشخص می نمایند.و در مفاد قرارداد می گنجانند.» [150]

 

5-1-3 اصل نسبیّت قراردادی

این اصل مدلول قانون ۱۰ قانون مدنی می باشد «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد می کنند نافذ می باشد»به موجب این اصل اثر قرارداد محدود به کسانی می باشد که آنرا منعقد نموده اند و دیگران غیر از در موردها استثنائی در برابر پیمان بیگانه اند نه سودی می برند و نه زیانی متحمل می شوند.[151]

عقد قرارداد یک ارتباط حقوقی که یک طرف متعهد به انجام و طرف دیگر ملزم به پرداخت می گردد البته بر اساس قانون فی مابین. گویاً اصل نسیبت احکام را تنها به اصحاب دعوی اختصاص می دهد اگر حقیقتاً چنین باشد در مسئله اعتبار حکم مشکل حل نشده ای باقی نمی ماند اصحاب دعوی ملزم به اطاعت از اثر الزام آور حکم می گردند اما آنهایی که طرف قرارداد نیستند از چه حمایتی بهره مند هستند؟ آیا قانونگذار به آنها حق اعتراض یا تجدید دعوی را می دهد یا آنکه حکم مذکور با اعتباری مطلق راه هر تردیدی را بر خود می بندد؟ بنظر نگارنده  این مطالعه این مسئله در حقوق بین الملل همانند بسیاری از موردها دیگر حقوق داخلی از خواستگاه مشترکی برخوردار می باشد . زیرا هر دو دارای هدف مشترک می باشند در حقوق داخلی نظام های ذیربط به قوانین و مبانی سیاستگذاری یک کشور ارتباط دارد و محاکم قضائی همان کشور با برخورداری از ضمانتهای اجرایی تعیین شده به این مسئله رسیدگی می نمایند در صورتی که از بعد بین الملل موردها فوق متفاوت می باشد که نیاز به تبیین بیشتر اظهار مطالبی می باشد لذاجهت پاسخگویی به سوال فوق در زمینه قرارداد های تجاری بین المللی می با یست این اصل را از دو منظر مورد مطالعه قرارداد:

الف) قابلیت استناد مطلق در پدیده های حقوقی

ب) قابلیت استناد در مسائل حقوقی

پدیده های حقوقی خاستگاه محدودی دارند یا همچون قرارداد ،رخدادی میان دو یا چند شخص معین هستند یا مانند حجر و مالکیت، تنها به وضعیت یک فرد باز می گردند در صورتیکه یکی از طرفین قادر نباشد به سبب مالکیت و یا حق خود بر اساس یک قرارداد استناد کند چیزی از امتیازات او باقی     نمی ماند این همان اثر نسبیت در قرارداد ها می باشد[152].

دکترین کلاسیک اصل نسبیت احکام که اثراحکام را تنها به طرفین قرارداها و یا دعوی محدود     می کنند پذیرفته اما گروهی دیگر در تلاشند تا بنحوی اصل نسبیت احکام را با قابلیت استناد مطلق آشتی دهد قابلیت استناد بـر مبنای اصل نسبیت: در نظــریه‌های کلاسیک، مفهــوم نسبیت احکام در معنای دقیق کلمه اعمال می‌شـود. نه ثالث از حکم سودی می‌برد و نه ذی‌نفع قادر می باشد تا به آن در برابر ثالث استناد کند.[153] پس می توان نتیجه گرفت: اگر چه اثر الزام آور احکام دادگاهها و یا آثار قرارداهای فی مابین از قلمرو را بطه طرفین فراتر نمی‌رود اما نفس وجود ارتباط حقوقی که بر اساس حکم مورد شناسایی قرارگرفته هم از جانب رفین دعوی و هم از جانب اشخاص ثالث قابل استناد می باشد. از اینرو حکم پدیده ای حقوقی با قابلیت استناد مطلق می باشد.[154]

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   وقوع حادثه بین دوخارجی در ایران

 

6-1-3 اصل لزوم قراردادی(اوفوا بالعقود)

اصل لزوم یکی از قواعد مهم فقهی حاکم بر معاملات و قراردادهااست و مفهوم آن اینست که هر گاه عقد یا قراردادی صحیحاً واقع گردد و شک و تردید حاصل گردد که این قرارداد لازم می باشد یا جایز در چنین حالتی اصل لزوم حکم می کند که آن عقد و قرارداد را لازم و غیر قابل فسخ دانسته و طرفین قرارداد را ملتزم به مفاد و تعهدات ناشی از آن بدانیم.[155] ماده ۲۱۹ قانون مدنی در مقام اظهار اصل لزوم قراردادها میگوید: عقودی که بر طبق قانون واقع شده با شند بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع می باشد مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ گردد. بنا براین اصل لزوم فقط در مورد عقود و معاملات جاری می باشد و این قاعده در موردها شک در لزوم یا جواز معامله وضع گردیده تا بتوان آنرا حکم به لزوم نمود و طرفین را ملتزم به عقد آثار آن بدانیم این اصل اختصاص به عقود معین ندارد.[156] بناء عقلا (توافق و تبانی عملی خردمندان بر مفهوم فعل یا ترک اقدام)[157] بر این می باشد که وقتی قراردادی را منعقد می کنند به حفظ آن ملتزم شوند و به پایبندی طرف خود اعتماد کنند و بر خلاف نظر بعضی از حقوق دانان مصلحت اجتماعی و اقتصادی عظیمی پشتوانه اصل لزوم قرارداد ها می باشد زیرا افراد بر این اساس که طرف مقابل به تعهدات خود پایبند خواهد بود روابط اقتصادی خود را تنظیم می کنندو در صورت عدم اعتقاد به اصل لزوم استحکام قراردادها که از مصالح بزرگ اجتماعی می باشد از بین می رود[158] و ناامنی اقتصادی بر جامعه سایه خواهد افکند هیچ بازرگانی به امید وعده و وعید به تحصیل اعتبار و تحمل هزینه ها اقدام نمی کند و در برابر دیگران تعهد نمی پذیرد.
دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com
 

 

 

 

 

2-3 معیارهای اصول حقوقی حاکم بر قراردادهای نفتی

مقدمه

– مهمترین معیارهای حقوقی کلی حاکم بر قراردادهای نفتی عبارت می باشد از:

الف: لزوم در نظر داشتن منشاء اختلاف

ب: حقوقی که هر دولتی طبق اصول وقواعد پذیرفته شده بین المللی، از آن برخوردارمی باشد. که اینک به تبیین و تبیین این دو معیار در دو گفتار خواهیم پرداخت.

 

1-2-3 لزوم در نظر داشتن منشاء اختلاف

مانند موضوعات مهم در اختلافاتی ناشی از قراردادهای نفتی رخ می دهد مسئله سلب مالکیت یا فسخ قراردادهای سر مایه گذاری خارجی و بالتبع، مسئله غرامت قابل پرداخت به شرکت خارجی می باشد. اگر چه بایستی اذعان نمود اختلافاتی که ممکن می باشد. قراردادهای نفتی به وجود آید. بسیار و در عین حال متنوع می باشد و این مسئله همان گونه که قبلا به ان تصریح گردید ناشی از ارتباط قرارداد با عوامل متعدد خارج از قرارداد می باشد.[159]

 

 

 

 

 

 

2-2-3 حقوقی که هر دولتی از آن برخوردار می باشد

در۱۲دسامبر ۱۹۷۴ قطعنامه ای در مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تصویب رسید که مخالفان آن همگی از کشورهای پیشرفته و صنعتی مثل انگلستان و ایالات متحده آمریکا بودند.[160] اصول کلی طرح شده در این قطعنامه در ماده یک آن منعکس شده می باشد: هر دولتی حق اعمال حاکمیت کامل بر تمامی ثروتها، منابع طبیعی و فعالیتهای اقتصادی خود را دارد و بایستی داشته باشد. این حق شامل مالکیت، بهره برداری و واگذاری به غیر می گردد. هر دولتی دارای حقوق زیر می باشد:[161]

۱-  تنظیم سرمایه گذاری خارجی واعمال حاکمیت نسبت به آن در قلمرو حاکمیّت ملّی خود مطابق قوانینی و مقررات خود منطبق با اهداف اولویتهای ملی خود. هیچ دولتی را نمی توان وادار به اعطای امتیاز ترجیحی به سرمایه گذاران خارجی نمود.

۲-  تنظیم و نظارت بر فعالیت شرکت های خارجی در قلمرو حاکمیت خود و اتخاذ تدابیری جهت تضمین همسویی این فعالیت ها با قوانیم و قواعد و مقررات بین المللی می باشد.[162]

۳ – ملّی کردن، سلب مالکیت یا انتقال آن که در هر مورد از آن بایستی غرامت مقتضی از سوی دولت با ملحوظ داشتن قوانین و مقررات و اوضاع و احوال مربوط، هر گونه که صلاح بداند، پرداخت گردد. در هر موردی که پرداخت غرامت محل نزاع باشد، بایستی به این اختلاف طبق قوانین ملی دولت سلب کننده ودر دادگاههای آن دولت رسیدگی گردد. این منشور بر اصل حسن نیت در اجرای تعهدات قراردادی دولتها صحه می گذارد و حق جبران خسارت وپر داخت غرامت را به رسمیت می شناسد. اما به این نکته بایستی توجه داشت که یکی از استثنائات اعمال قانون ملی بر قرارداد، مسئله سلب مالکیت می باشد.[163]

 

1-2-2-3 سلب مالکیت وانواع آن

سلب مالکیت را در یک تقسیم بندی کلی می توان به دو شاخه مستقیم و غیر مستقیم تفکیک نمود. و از طرفی بنا به عقیده دیوان برای ورود به بحث غرامت، بایستی بین سلب مالکیت مشروع و غیر مشروع قائل به تفکیک بود.[164] حال در هر بند به توضیحی مختصر پیرامون هر یک بسنده می کنیم: سلب مالکیت مستقیم و غیر مستقیم.

 

2-2-2-3 سلب مالکیت مستقیم

زمانی رخ می دهد که دولت راساً و به گونه رسمی یا غیر از آن، اقدام به مداخله در اموال بیگانگان نماید. سلب مالکیت مستقیم خود شامل ملّی کردن، اخذ مال و ضبط و توقیف اموال می گردد. اگر چه هدف از سلب مالکیت (در صورت مشروع بودن) از اموال خصوصی، ملاحظات مربوط به مصالح عامه ومنفعت عمومی باشد. اما این هدف در سلب مالکیت از طریق ملی کردن، دارای وسعت بیشتر و آثاری گسترده تر بر وضعیت اقتصادی و اجتماعی جامعه می باشد و از آن به عنوان بخشی از یک بر نامه اقتصادی یا اجتماعی دانسته می گردد. هر چند ممکن می باشد منافع آن در نهایت به مصرف عموم برسد اما مبنای آن با دیگر صور سلب مالکیت تفاوت دارد و بر سایر اشکال سلب مالکیت که خود مال تأثیر اساسی در این زمینه دارد. و بدیهی می باشد که وضعیت مالکیت نیز مؤثر می باشد.[165]

 

3-2-2-3 سلب مالکیت غیر مستقیم

سلب مالکیت غیر مستقیم که به آن سلب مالکیت پنهانی یا خزنده نیز می گویند، هنگامی مطرح    می گردد که به موجب قوانین ملی آثار سلب مالکیت رسمی و مستقیم، نسبت به مال حاصل گردد اما در نهایت موجب دست کشیدن صاحب مال از آن گردد. زیرا ادامه دادن وضع موجود برای او مقرون به صرفه نخواهد بود و به گونه کلی تمتع واستیفای حقوق مالکانه نسبت به مال، غیر ممکن می گردد.[166]

تفاوت اساسی سلب مالکیت مستقیم وغیر مستقیم در چگونگی انتقال مالکیت و مرجع آن می باشد که در سلب مالکیت اصولا دولت با اخذ اموال بیگانگان آن را به تملک خود در می آورد. اما در سلب مالکیت غیر مستقیم، لزوما انتقال مالکیت به دولت نمی باشد از مصادیق آن می توان به اخذ مالیات های سنگین، محدودیت های ارزی، تورم، رکود، فروش اجباری سهام بیگانه و فروش اجباری اموال بیگانه توسط دولت تصریح نمود. [167]

4-2-2-3  مطالعه پرداخت غرامت

پرداخت غرامت را بعضی از حقوقدانان به عنوان یکی از عوامل مشروعیت سلب مالکیت یاد نمودند و آن را ناشی از حقوق بین الملل دانسته اند[168]. از پرداخت غرامت به عنوان شرط سوم سلب مالکیت نام  برده اند و پرداخت غرامت فوری، کافی و مؤثر به فرمول هال معروف می باشد وبرای نخستین بار در خصوص دعاوی سلب مالکیت از اراضی مرزی متعلق به اتباع آمریکا در مکزیک عنوان گردید[169]. به گونه کلی رویه عملی دولت ها، اتخاذ یک روش میانه می باشد که طبق آن، اصولا روی هم رفته جبران خسارت بیگانگان نفی نمی گردد بلکه به صورت یک جا ونه فوری، کافی ومؤثر پرداخت می گردد . پرداخت غرامت یک جا طی چهل سال گذشته بسیار متداول بوده می باشد .طبق این روش ،کشور سلب کننده مالکیت ، موافقت می کند مبلغی به صورت یکجا بابت کلیه دعاوی موجود به اتباع کشور مدعی پرداخت نماید.[170]

و در نهایت بایستی گفت: قواعد رفتار ما با بیگانگان به خصوص قواعد ناظر بر پرداخت غرامت و تفکیک دولت در این خصوص، یکی از عوامل مهم تحدید حاکمیت دولت و به تبع آن اعمال قانون ملی می باشد. نظام حقوق بین الملل بر مبنای حاکمیت اعضاء آن استوار شده و پس روابط حقوقی در این حوزه بر نابرابری طرفین متّکی نیست تا بتوان با اتکا به به حاکمیت ممتاز، نسبت به دخالت در روابط و تغییر آن اقدام نمود .[171]

 

 

 

3-2-3 گزینش منفی

مقصود از گزینش منفی در قرارداد همان سکوت قرارداد در مورد قانون حاکم بر قرارداد می باشد به طوری که اگر در قراردادی توافق صریح در خصوص انتخاب قانون حاکم موجود نباشد اما از شواهد و قرائن بتوان قصد و نیّت طرفین در انتخاب قانون خاص بر قرارداد را فهمید[172]، در این صورت محاکم داوری با بهره گیری از قرائن و شواهد در مقام کشف اراده طرفین اقدام می نمایند.

 

1-3-2-3 گزینش منفی در قراردادهای نفتی

شمول قرارداد بر شرط داوری، قرینه ای برای خارج ساختن آن از حکومت قانون ملی تلقی می گردد. اینگونه تفسیر نمونه ای می باشد از آن چیز که به عنوان نظریه گزینش منفی مطرح گردیده می باشد. این اصطلاح را وقتی به کار می برند که نصی صریح در قرارداد وجود نداشته باشد تا معلوم گردد که چه قانونی بر آن حکومت خواهد داشت. قرائن و امارات هم دلالت نکند که طرفین قرارداد قانون مشخصی را در این زمینه برگزیده اند، بلکه دلالت قرائت و امارات دلالت منفی باشد به این معنی که از مطالعه آن قراین و امارات چنین استنباط گردد که مقصود طرفین نه اثبات، بلکه نفی حکومت قانون دولت معینی بوده می باشد معمولاً اگر در قراردادی توافق صریح در خصوص قانون حاکم موجود نباشد به دلالت مثبت قراین و امارات توجه می گردد.مهمترین نمونه داوری را در ارتباط با اعمال گزینش منفی در رأی تگزاکو[173] می توان دید. پروفسور دوپویی با اتکا به به اینکه در قرارداد امتیاز فی مابین شرط ثبات هست و اینکه صرفاً وجود شرط ثبات به عنوان یک تعهد قراردادی منتهی به این امر می گردد که به فرض وجود ماهیت اداری بودن قرارداد، اثر اصلی قرارداد اداری که عبارتست از حق دولت در تغییر و فعالیت یک جانبه سالبه به انتفاع موضوع می باشد.[174] گویا بی منطق ترین روش در تعیین قانون حاکم، توسل به روش گزینش منفی می باشد خصوصاً در پرونده تگزاکو زیرا که در تمامی قراردادهای لیبی به وضوح و روشنی قانون حاکم مشخص شده می باشد. به گونه کلی گویا در تمسک به این روش، به هیچ وجه اراده و قصد واقعی طرفین احراز نمی گردد زیرا که همانطور که اثبات شیئی نفی ما عدا نمی کند نفی شیئی نیز اثبات ما عدا نمی کند اگر فرضاً قانون حاکم بر رسیدگی و به اصطلاح همان آیین دادرسی در قرارداد تصریح شده باشد یا صرف اینکه در صورت بروز اختلاف شرط داوری شده باشد را دال بر حکومت حقوق بین الملل عمومی و اخراج از حکومت قانون ملی بدانیم، قطعاً از مصادیق قیاس مع الفارق خواهد بود. وجود شرط ثبات و ارتباط دادن آن به خروج از حکومت قانون ملّی خود نقض غرض می باشد زیرا که وجود شرط ثبات به وضوح ثابت می کند که حداقل در زمان انعقاد قرارداد متنازع فیه در حکومت قانون ملّی می باشد و طرفین با درج این شرط توافق کرده اند که تغییرات و تحولات مؤخر بر قرارداد فعلی تأثیر نگذارد.

 

4-2-3 شرط ثبات

1-4-2-3 مفهوم شرط ثبات

یکی از اقداماتی که شرکت های طرف قرارداد نفتی انجام می دهند، کوشش برای به حداقل رساندن ریسک ناشی از کنترل بر قرارداد می باشد. زیرا که اکتشاف و بهره برداری منابع نفتی، شرکت نفت را در وضعیت تجاری کاملا پیچید ه ای پیش روی کشور خارجی قرار می‌دهد. دولت مالک منابع را با شرکت های نفتی بین المللی، در بخشی که نوسان سر مایه، مخاطرات و سود بسیار متحمل می باشد، به هم پیوند می زند[175]. مسئله مهم در قراردادهای نفتی از دیدگاه شرکت های طرف قرارداد، امنیت طریقه این قراردادهاست. و پرسش اصلی در خصوص امنیت معاملات نفتی، ماهیت ومیزان خطری می باشد که بر سرراه سر مایه گذاری قرار دارد. منابع با عمر طولانی و طرحهای انرژی از قبیل اکتشاف واستخراج نفت در مقایسه با طرح های کوتاه مدت به ثبات و پایداری بیشتری نیازمندند. شرکت ها برای فرار از بلا تکلیفی مالی، مدام به دنبال تامین ثبات برای وضع موجود هستند.[176] در دوره بین المللی شدن قراردادهای نفتی، مبانی مراجع داوری بر تئوری بین المللی شدن این قراردادها استوار می باشد. عوامل مؤثر در رویکرد داوران نسبت به اصول حقوقی حاکم بر قرارداد را در دو مقوله عوامل قراردادی وعوامل خارج از قراردادی جای داد.[177]

 

2-4-2-3 عوامل خارج از قرارداد

طرفداران بین المللی کردن قراردادهای نفتی در راستای اثبات نظر خود چنین استدلال می کنند که

اولاً: این امر به اعتبار طرفین قراردادهای نفتی که کوشش در ارتقاء جایگاه شرکت های فرا ملی به عنوان تابعان حقوقی بین المللی بوده می باشد. ثانیاً: به اعتبار موضوع وماهیت قرارداد که با طرح این نظریه که قراردادهای توسعه اقتصادی، قراردادهایی بین المللی شمرده می شوند و بایستی تحت حکومت حقوق بین‌الملل قرار گیرند.[178]

 

3-4-2-3 عوامل قراردادی

پیروان این نظریه دیدگاه خود را بر مفاد و شرایط قرارداد استوار ساخته بودند. مانند حکومت حقوق بین الملل واصول کلی بر قرارداد، حل وفصل اختلافات از طریق داوری و شرط ثبات در قراردادها[179]. در این جا نظر به اهمیت شرط ثبات در قراردادها به تبیین پیرامون آن می پردازیم.

 

4-4-2-3 اشکال شرط ثبات
جستجو در سایت :   


شرط ثبات، تعهد ویژه ای می باشد که بر اساس آن کشور خارجی نمی تواند مفاد قرارداد را با وضع قانون یا هر وسیله دیگری، بدون رضایت طرف دیگر، تغییر دهد . با پذیرش شرط ثبات، دولت خارجی حق خود را در تغییر یک جانبه تعهدات کنار گذاشته وبه شرکت  خارجی اعتماد می کند. این التزام به دو شکل مستقیم وغیر مستقیم اعمال می گردد. شرط ثبات مستقیم از طریق تصریح در معاهدات سرمایه گذاری مبنی بر تعهد به عدم سلب مالکیت با ملی کردن اموال وحقوق اتباع طرفین قرارداد در زمینه سرمایه گذاری می باشد و یا از طریق درج در متن قرارداداست .الزام دولت به عدم تغییر شرایط، قراردادی می باشد.[180] شرط ثبات غیر مستقیم یا نا ملموس از طریق خارج کردن قرارداد از شمول قانون ملی کشور میزبان می باشد تا از یک سو تغییرات بعدی، موضوعیّتی از جهت اعمال در قرارداد نداشته باشد واز سوی دیگر در صورت دخالت دولت در قرارداد، اقدام دولت غیر قانونی تلقی شده وشرکت خارجی مستحق دریافت غرامت گردد. نوع دیگر شرط ثبات در حالتی می باشد که در قرارداد تصریح می گردد که بایستی با حسن تفاهم و حسن نیّت اجرا گردد. در هر حال هدف همه آنها یکی می باشد وآن هم طرفداری از طرف خصوصی قرارداد از اعمال حاکمیت دولت می باشد.[181]

 

5-4-2-3 اعمال و تفسیر شروط ثبات

هنگامی که اختلافی بین شرکت نفتی خارجی و دولت میزبان بروز می کند، انتخاب قانون حاکم به ویژه در قسمت مربوط به اعتبار شرط ثبات، مهم می باشد. زیرا که تفسیر شرط ثبات در قرارداد بین المللی، می تواند شامل زنجیرهای از استدلال های حقوقی بین المللی عمومی، حقوق ملی و احتمالا عرف بازرگانی باشد که به حق، نتایج حاصله از پیچیده ترین مسائل حقوق بازرگانی بین الملل هستند.[182]