این کنوانسیون هنوز در معدودی از کشورهای عضو که به کنوانسیون نیویورک نپیوسته‌اند، مجری می باشد. اما در مورد آن دسته از کشورهای متعاهد که به عضویت کنوانسیون نیویورک در آمده‌اند، مطابق بند 2 ماده هفت کنوانسیون مزبور معاهدات ژنو فاقد اثر و منسوخ می باشد. به اظهار دیگر، محاکم کشورهای متعاهد حق هیچگونه نظارتی را بر احکام مرکز از باب مطابقت آرا با قوانین آن کشورها از جهت مطالعه قابل ارجاع بودن دعوی به داوری یا مطابقت با نظم عمومی ندارند،[260] و تأثیر دادگاه‌های ملی صرفاً به احراز اصالت احکام مرکز و مورد تأیید قراردادن آنها محدود می گردد. بدین ترتیب عدم شناسایی و به رسمیت شناختن حکم توسط اعضای کنوانسیون نقض تعهد ناشی از معاهده تلقی شده، مسؤولیت بین المللی دولت را در پی خواهد داشت. پس، طرف محکوم له می‌تواند علیه دولتی که در داوری شرکت نداشته و لیکن دادگاه یا مقامات رسمی‌اش از شناسایی و اجرای رأی امتناع نموده‌اند، به دلیل نقض[261] ماده 54 کنوانسیون نزد دیوان بین المللی دادگستری اقامه دعوی بین المللی نماید. خاطر نشان می گردد که کنوانسیون نیویورک مورخ 10 ژوئن 1958 که بی‌شک از موفق‌ترین کنوانسیون‌های مربوط به اجرای آرای داوری خارجی می باشد، چند مورد از نواقص کنوانسیون ژنو 1927 را برطرف می‌سازد؛ کنوانسیون ژنو ناظر به آرای صادر شده در دیگر کشورهای متعاهد در مورد طرفین می باشد که تحت صلاحیت قضایی متفاوت کشورهای متعاهد باشند. یعنی طرفین دارای تابعیت‌های مختلف بوده یا در کشور‌های مختلف اقامت داشته باشند. در کنوانسیون نیویورک شروط مزبور رها گردیده و تنها محل صدور رأی در نظر گرفته شده می باشد. دوم آن که کنوانسیون نیویورک رویه دستور اجرای دوگانه موضوع کنوانسیون ژنو 1927 را نسخ نموده و برای اجرای آرای داوری خارجی الزام آور بودن آنها را کافی دانسته و شرط نهایی بودن رأی را از بین برده می باشد. همچنین کنوانسیون نیویورک بار دلیل جهت اثبات مبانی عدم شناسایی و اجرا را تغییر داده و با گذاشتن بار اثبات مبانی امتناع از اجرا بر معترض شناسایی یا اجرای آرای داوری را تسهیل نموده می باشد.[262] بایستی متذکر گردید کنوانسیون علاوه بر موردها یاد شده (تجدید نظر و ابطال) رسیدگی به درخواست تفسیر و تکمیل و اصلاح رأی از سوی طرفین را در بند 2 ماده 49 و ماده 80 پیش بینی نموده می باشد ولیکن از آنجا که تقاضای تفسیر و تکمیل و اصلاح رأی اعتراض به معنای واقعی کلمه نمی باشد وبه حکم و اعتبار امـر  قضاوت شده لطمه‌ای وارد نمی کند، منحصراً‏‎ به موردها تجدید نظر و ابطال آرای مرکز می‌پردازیم. [263]

 

2-2-3-5 اجرای آراء صادره از دیوان داوری ایکسید

حکم داوری مرکز پس از شناسایی در یک کشور متعاهد همان قدرت اجرایی را خواهد داشت که یک حکم نهایی صادر شده از دادگاه‌های همان کشور داراست. با این تفاوت که تعهد به اجرای حکم برخلاف تعهد به شناسایی که به همه احکام توسعه می‌یابد، فقط به تعهدات مالی مندرج در حکم داوری محدود می گردد و شامل سایر تعهدات مانند اجرای عین تعهد و یا قرار عدم اجرای اعمال مشخص نمی‌گردد. با وجود این احتمالات گسترده‌ای برای اجرای تعهدات غیرمالی مندرج در حکم هست. این تعهدات ممکن می باشد اموری مانند استخدام پرسنل محلی یا بازگرداندن کارمندان منفصل شده به سمت قبلی خود، استرداد اموال ضبط شده، اخذ مجوز برای انتقال ارز، توقف آزار و اذیت کادر اداری سرمایه گذار و یا دست برداشتن از تحمیل مالیات‌های نامتعارف و غیر عادلانه باشد. در این صورت دیوان صادر کننده حکم می‌تواند با در نظر داشتن عدم  امکان اجرای این دسته از تعهدات، راه‌ها و طرق مالی برای جبران خسارت در نظر بگیرد.1 بایستی یادآور گردید تعهدی که در عبارات مالی تصریح نشده می باشد به همان نسبت تعهدات مالی الزام آور بوده، مشمول اعتبار امر مختومه می گردد. با این تفاوت که کنوانسیون صرفاً تعهدات مالی را مشمول رسیدگی آسان و قهری قرار داده می باشد و محکوم له حکم داوری می‌تواند برای اجرای تعهدات غیر مالی موضوع حکم به کنوانسیون نیویورک که چنین محدودیتی را در نظر نگرفته، متوسل گردد . ناگفته نماند که کنوانسیون در مورد اجرای تعهدات مالی مندرج در حکم داوری نیز مقررات خاصی را پیش بینی نکرده می باشد و تشریفات مربوط به اجرای احکام داوری مرکز را به مقررات ملی کشوری که در آن تقاضای اجرای حکم به اقدام می‌آید، موکول نموده می باشد.از این رو ممکن می باشد احکام صادر شده در چهارچوب کنوانسیون در معرض رفتارهای متفاوتی قرارگیرند. با این حال قانون کشوری که بر اجرای رأی داوری حاکم می باشد، فقط جنبه شکلی داشته، از تعهد کشورهای عضو برای اجرای حکم چیزی کم نمی‌کند و نمی‌تواند بعنوان استانداردی برای تجدید نظر در آرا اقدام نموده و بر نهایی بودن و قطعیت رأی تأثیری بگذارد.2 ولیکن با وجود مکانیسم سهل و‌ آسانی که کنوانسیون برای اجرای آرای داوری در نظر گرفته می باشد، اجرای آرای داوری مرکز در موردی که حکم داوری علیه دولت طرف اختلاف صادر می گردد، همواره با یک سلسله دشواری‌ها و معضلات عملی روبرو خواهد بود. زیرا که کنوانسیون علی‌رغم سلب مصونیت قضایی3 از دولتها در هنگام ارجاع امر به مرکز و پذیرش صلاحیت دیوان داوری، مقررات نظام‌های حقوقی ملی در زمینه مصونیت صلاحیت دیوان اجرایی[264] را در مرحله اجرای حکم همچنان محترم دانسته و اجرای حـکم علیه دولت محکوم علیه را دشوار می‌سازد.[265] این امر ناشی از نظرات متفاوت ابراز شده توسط نمایندگان دولت‌ها در مراحل تدوین کنوانسیون و عدم اتفاق نظر آنها درمورد مفهوم و حدود مصونیت اجرایی می‌باشد. زیرا از یک طرف دولت‌ها، درج ماده‌ای مبنی بر انصراف صریح از مصونیت اجرایی خود را در واقع از دست دادن بخشی از اختیار و حاکمیت خود می‌دانستند. و از طرف دیگر، رویه محاکم داخلی بقدری مشتّت بود که حتی امکان متناسب ساختن آنها در چهارچوب کنوانسیون نیز میسر نمی‌گردید.

در نتیجه تدوین کنندگان کنوانسیون به مقصود انعطاف پذیر کردن مقررات مرکز در این زمینه و فراهم کردن زمینه الحاق تعداد بیشتری از دولت‌ها به کنوانسیون به ناچار در مقرره مزبور را پیش بینی نمودند.[266] بدین ترتیب همین که حکم صادر شده علیه دولت طرف دعوی در یک کشور متعاهد مورد شناسایی قرار گرفت، این امر مبنای حقوقی اقدامات اجرایی بعدی قرار می‌گیرد که عملی بودن اقدامات اجرایی مزبور به قوانین کشور محل اجرا در باب مصونیت اجرایی وابسته می گردد.و سرمایه گذار خصوصی خارجی که محکوم له حکم داوری نیز واقع شده می باشد، می‌تواند با انتخاب مساعدترین دادگاه[267] به مطلوب‌ترین نتیجه برای اجرای حکم دست یابد. نکته قابل تأملی که در مقرره کنوانسیون دیده می گردد، آن می باشد که مقرره مزبور همگام با توسعه و تحول مقررات کشورها و دکترین حقوق بین الملل در زمینه مصونیت اجرایی دولت‌ها تغییر و تحول می‌یابد. امروزه عقیده اکثریت حقوقدانان آن می باشد که اجرای احکام جزء انفکاک ناپذیر رسیدگی قضایی می باشد و بایستی تفاوتی را که بین اقدامات عمومی دولت خارجی و فعالیت‌های آن بعنوان یکی از اشخاص حقوقی خصوصی هست، در نظر گرفت. بدین معنا که اموال مربوط به اهداف دیپلماتیک و کنسولی یا  اعمال وظایف ناشی از حاکمیت دولت‌ها از تصمیمات راجع به تأمین خواسته یا صدور اجرائیه معاف می‌باشند،‌ در حالی که اموال مربوط به فعالیت‌های اقتصادی از چنین مصونیتی برخوردار نخواهند بود[268] زیرا اگر بپذیریم در خصوص دعاوی مربوط به حقوق مدنی یا بازرگانی نیز مصونیت دولت منتفی نگردد، دیگر رسیدگی قضایی و صدور حکم بدون حق اجرا مفهومی نخواهد داشت و صدور حکم از طرف دیوان داوری بصورت یک اظهار نظر حقوقی صرف درخواهد آمد. اما مسأله جدی و مهم در اینجا موضوع تفکیک بین اعمال حاکمه و اعمال تجاری می باشد که این تفکیک همواره دقیق و روشن نمی‌باشد. بعضی دولت‌ها این تفکیک را بر اساس ماهیت اعمال انجام می‌دهند و بعضی دیگر تفکیک مزبور را براساس براساس هدف و مقصود از اعمال مزبور مبتنی می‌سازند.1

بدین سان با در نظر داشتن اختلاف دیدگاه‌های موجود در قبال مصونیت اجرایی دولت‌ها،‌ کنوانسیون راه حل نسبتاً کلی و انعطاف پذیری را اتخاذ نموده می باشد. کنوانسیون که به مقررات داخلی کشورها در مورد مصونیت اجرایی نظر دارد، مقررات نسبتاً روشنتری را در مقایسه با کنوانسیون نیویورک ارائه می‌دهد؛ کنوانسیون نیویورک به گونه صریح از مصونیت دولت‌ها بعنوان مانعی در جهت اجرای آرای داوری خارجی یاد نمی‌کند. پس نویسندگان متخصص در امر داوری در جهت توجیه اعمال مصونیت اجرایی دولت‌ها در برابر آراء مشمول کنوانسیون نیویورک برآمده‌‌اند. کنوانسیون نیویورک بسادگی به احکام داوری ناشی از اختلافات میان اشخاص اعم از حقیقی یا حقوقی بدون هیچ تبیین یا محدودیتی تصریح دارد و مصونیت از اجرای حکم اکثراً می‌تواند براساس بند 2 ماده 5 کنوانسیون در ارتباط با نظم عمومی براساس بند 2 ماده 5 کنوانسیون در ارتباط با نظم عمومی مورد استناد قرا گیرد.2

دکتر توپ3 نیز مصونیت اجرایی دولت را بر مبنای قسمت ب، بنـد2 از ماده 5 استثنـای نظم عمومی برای شناسایی و اجرای حکم غیر داخلی اظهار نموده می باشد . پروفسور وان دن برگ با تفکیک و تمییز مصونیت قضایی از مصونیت اجرایی، در فرض اخیر به قرینه مفاد کنوانسیون واشنگتن که مؤخر بر کنوانسیون نیویورک می باشد و نیز اشارات موجود در سوابق تقنینی کنوانسیون قابلیت اعمال کنوانسیون نیویورک در مورد آرای صادر شده علیه دولت‌ها و نهادهای عمومی را مشکوک می‌داند.4

به نظر می‌رسد سکوت کنوانسیون نیویورک در زمینه مصونیت اجرایی دولت‌ها ناشی از بداهت امر باشد و به هیچ وجه نمی‌توان سکوت کنوانسیون در مقام اظهار را چنین تلقی نمود که اجرای آرای صادر شده علیه دولتها مشمول مقررات کنوانسیون می‌باشد. حداقل این می باشد که دادگاه اجرا کننده حکم می‌تواند مقررات داخلی خود را در مورد رد یا قبول مصونیت مد نظر قرار دهد و با اتکا به به قسمت ب بند 2 ماده 5 کنوانسیون نیویورک و استثنای نظم عمومی از شناسایی و اجرای رأی مورد نظر ممانعت ورزد. در مورد مصونیت اجرایی مؤسسات دولتی طرف دعوی در فرض شمول کنوانسیون نیز فرض بر این می باشد که یک مؤسسه دولتی که برای اشتغال به فعالیت‌های تجاری و با هدف انجام اقدام تصدی مستقلاً تأسیس گردیده می باشد، حق استناد به مصونیت قضایی و یا اجرایی را نخواهد داشت.1 با این حال اگر چه مصونیت اجرایی مؤسسات دولتی برخلاف مصونیت دولت‌ها در اکثر موردها پذیرفته نمی‌گردد، ممکن می باشد اجرای حکم داوری به دلیل آن که اموال و وجوه موضوع حکم مختص اهداف عمومی دولت و اعمال حاکمیت هستند، با مانع اجرایی مواجه گردند .این مورد زمانی مشهود خواهد بود که درخواست اجرای حکم در کشوری که آن مؤسسه دولتی به وی تعلق دارد، صورت گیرد. در این صورت اجرای حکم به دلیل وجود قوانین و مقررات خاص اداری و اولویت منافع ملی بسیار بعید خواهد بود. بدین ترتیب تنها چاره مؤثر برای رفع مانع مصونیت اجرایی دولت یا واحدهای تابع آن و خروج از بن‌بست اجرای حکم، درج شرط صریح مبنی بر انصراف از مصونیت اجرایی در قرارداد طرفین می‌باشد که چنانچه سرمایه گذاری شخص خصوصی خارجی برای طرف دولتی قرارداد واجد اهمیت باشد، ممکن می باشد وی بتواند دولت را متقاعد سازد که علاوه بر پذیرش شرط داوری مرکز، دولت میزبان هرگونه حق مصونیت حاکمیتی بر خود و اموال خود را که در خصوص اجرای رأی داوری می باشد، اسقاط نماید.2 البته در اقدام بسیار بعید و غیرمحتمل خواهد بود که چاره مزبور به دلیل اهمیت و حساسیت موضوع حاکمیت دولت مورد پذیرش دولت میزبان قرار گیرد.

3-2-3-5 پیامدهای عدم اجرای آرای داوری مرکز

همان طوری که تصریح گردید، تعهد به پذیرش و اجرای مفاد رأی داوری نتیجه منطقی ماهیت الزام آور رأی می‌باشد که به گونه مساوی به هر دو طرف اختلاف، اعم از دولت سرمایه پذیر و سرمایه گذار خصوصی خارجی، تحمیل می گردد. با این حال کنوانسیون برای تضمین هرچه بیشتر اجرای آرای داروی مرکز ضمانت اجراهای مختلفی را در صورت نقض تعهد به پذیرش و اجرای حکم داوری برای هر یک از طرفین پیش‌بینی نموده می باشد که این امر از خصوصیات متمایز کنوانسیون از دیگر اسناد بین المللی می‌باشد. پس در اینجا لازم می باشد آثار عدم اجرای حکم داوری توسط هریک از شخص حقوقی خصوصی و دولت طرف دعوی را از یکدیگر تفکیک نموده، به گونه جداگانه مورد توجه قرار دهیم.

4-2-3-5 پیامدهای عدم اجرای حکم توسط شخص خصوصی طرف دعوی

چنانچه سرمایه‌گذار خارجی در رسیدگی داوری مرکز محکوم علیه حکم واقع گردد و از اجرای حکم امتناع ورزد، مطابق ماده 54 کنوانسیون1 دولت محکوم له می‌تواند با ارائه یک نسخه مصدق حکم به دادگاه صالح یا مقامات رسمی ذی صلاح در قلمرو هر یک از کشورهای متعاهد مانند کشور متبوع سرمایه گذار خواستار توقیف اموال او گردد و از طریق عملیات اجرایی محکوم به را وصول کند. مزیت مهم کنوانسیون بر سایر اسناد بین المللی در این زمینه مانند کنوانسیون نیویورک آن می باشد که طرف اختلاف در محل اجرا حق استناد به نظم عمومی کشور محل درخواست اجرا را ندارد ونمی‌تواند مانعی در برابر اجرای حکم مرکز ایجاد نماید. بنابر‌این، حکم دیوان که علیه شخص خصوصی طرف دعوی صادر می گردد، سندی می باشد که پس از طی تشریفات شناسایی، ‌بلافاصله قابلیت اجرا پیدا می کند.

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   مبنای تشکیل حقوق سرمایه گذاری

 

5-2-3-5 پیامدهای عدم اجرای حکم توسط دولت طرف دعوی

چنانچه حکم مرکز علیه دولت طرف دعوی صادر شده باشد،‌ آن دولت می‌تواند با اتکا به به اصل مصونیت اجرایی خود مانع مؤثری بر سر راه اجرای حکم مرکز ایجاد کند و به تناسب قوانین کشورهای متعاهد درمورد مصونیت اجرایی، عبور از این مانع را غیرممکن گرداند. با وجود این بایستی دانست که مسائل مربوط به مصونیت اجرایی از سایر مقررات کنوانسیون جدا و منفک نبوده و در چهارچوب کل آن نگریسته می گردد. پس هرچند دولت محکوم علیه در دادگاه‌های خود و یا دادگاه‌های کشور متعاهد دیگر با توسل به مصونیت اجرایی خود،‌ اجرای حکم را بی‌اثر می‌سازد، در حقیقت تعهد خود به لزوم تبعیت از مفاد حکم داوری مطابق کنوانسیون را نقض نموده می باشد که خود موجب نقض تعهدات بین‌المللی وی خواهد بود. به علاوه مورد، متن کنوانسیون دو راه کار عمده پیش روی نقض تعهد دولت طرف دعوی به اجرای حکم پیش بینی نموده می باشد که ذیلاً به آنها تصریح می‌کنیم.

الف‌‌‌ـ گرفتن حق طرفداری دیپلماتیک: عدم اجرای حکم سبب خواهد گردید حق طرفداری کشور متبوع سرمایه گذار خصوصی که به موجب بند 1 ماده 27 به حالت تعلیق درآمده بود،‌ احیا گردد. به موجب بند مزبور، حق طرفداری سیاسی کشور متبوع شخص خصوصی طرف اختلاف از هنگام رضایت به داوری مرکز تا زمان اجرای حکم به تعلیق در می‌آید و با اجرای حکم از بین می‌رود. این ماده همچنین تصریح کرده می باشد که در صورت عدم اجرای مفاد حکم توسط دولت متعاهد طرف دعوی، حق طرفداری سیاسی کشور متبوع سرمایه گذار اعاده می گردد و وی می‌تواند به طرح دعوی بین المللی علیه دولت خاطی اقدام نماید. طرفداری سیاسی برای هدف تأمین اجرای حکم ممکن می باشد به وسیله دولت متبوع شخص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی از طریق طی کردن مراحل و تشریفات قضایی در کشور پذیرنده سرمایه صورت گیرد، یا طرفداری سیاسی از طریق مذاکرات طرح دعوی قضایی بین دو دولت و یا به طریق دیگر حل اختلاف،‌ اعمال گردد. همچنین دولت طرفداری کننده سرمایه گذار می‌تواند تهدید به اقدامات متقابل نموده، یا در اقدام به اقدام متقابل دست زند. بعنوان نمونه از پرداخت‌های واجب الادای محکوم علیه متمرد حکم خودداری کند،

 
دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com
 

یا حقوقی که از رأی ناشی می گردد، پیش روی مطالبات دولت مذبور تهاتر نماید، و یا به ضبط اموال و دارایی‌های متعلق به محکوم علیه مبادرت ورزد.1

ب‌ـ اقامه دعوی نزد دیوان بین المللی دادگستری: به موجب ماده 64 کنوانسیون، اختلافات بین دول متعاهد در ارتباط با تفسیر یا اجرای کنوانسیون که از طریق مذاکره حل نشود، ممکن می باشد به تقاضای هر یک از طرفین اختلاف به دیوان دادگستری بین المللی ارجاع گردد؛‌ مگر اینکه دولت‌های مربوطه به روش حل و فصل دیگری توافق نمایند. حال از آن جائی که امتناع دولت طرف دعوی از اجرای حکم، ‌نقض پیمان تعبیر می گردد و اهداف آن را به مخاطره می‌اندازد، ‌پس دولت سرمایه‌گذار می‌تواند براساس ماده 64 اختلاف خود را به دیوان بین المللی دادگستری ارجاع دهد و درخواست صدور حکم مبنی بر الزام دولت ممتنع به تبعیت از حکم و اجرای آن و جبران خسارات وارد شده بر تبعه خود را بنماید، یا اینکه دو دولت توافق کنند و اختلاف را به طریقه دیگری حل و فصل نمایند.

سایر دولت‌های عضو کنوانسیون نیز ممکن می باشد با اتکا به علاقه عمومی به مؤثر بودن و سودمندی رسیدگی داوری مرکز و اجرای احکام آن نزد دیوان  بین‌المللی دادگستری اقامه دعوی نمایند و خواستار اجرای تعهدات دولت ممتنع گردند در اقدام در بیشتر داوری‌های مرکز، طرفین یا در جریان دعوی با یکدیگر به توافق می‌رسند و درخواست ختم رسیدگی را می‌کنند، یا پس از صدور حکم مصالحه می‌نمایند و عدم اجرای احکام دیوان باعث تضعیف اعتماد سرمایه‌گذاران خارجی به دولت سرمایه پذیر و تزلزل موقعیت دیوان در روابط بین‌المللی خواهد گردید.

همچنین ارتباط مرکز و بانک جهانی ترمیم و توسعه و جایگاه مستحکم بانک جهانی انگیزه و محرک دیگری برای اجرای احکام داوری مرکز می‌باشند، زیرا مرسوم می باشد دبیرکل مرکز که معمولاً مشاور عمومی بانک جهانی نیز می‌باشد،‌ از قبل با طرفهای ممتنع ارتباط مستقر کرده، تکلیفشان را به‌  اجرای حکم خاطر نشان سازد. رویّه قضایى داوریهاى مرکز، یکى از منابع غنى حقوق بین‏الملل سرمایه‏گذارى می باشد. این امر، مرهون سابقه طولانى مرکز، مقررات قابل انعطاف آن و اعتماد دولتها و بازرگانان مى‏باشد؛ مثلاً به رغم بى‏رغبتى‏اى که از گذشته نسبت به داورى در منطقه آمریکاى لاتین وجود داشته می باشد، از زمان پیوستن آرژانتین به کنوانسیون ایکسید در 1994 م. این کشور در ده مورد دعواى سرمایه‏گذارى نزد دیوان داورى مرکز درگیر بوده می باشد که همگى این دعاوى ناشى از طریقه خصوصى‏سازى در آن کشور مى‏باشد.[270] مرکز از اواسط دهه 1980 تاکنون صلاحیت خود را از طریق رضایت طرفین در قراردادهاى سرمایه‏گذارى و یا در اسناد مشابه تحصیل کرده می باشد. اکثر دعاوى‏اى که هم‏اکنون نزد مرکز مطرح می باشد، به منازعات داخلى، سلب مالکیت، امتناع از دادخواهى و… مربوط بوده و تعداد اندکى از دعاوى، منحصرا درمورد اجراى قراردادهاى منعقده سرمایه‏گذارى می باشد.[271] افزایش تعدادموافقت ‏نامه‏هاى مربوط به سرمایه‏گذارى افزایش تعداد دعاوى در این زمینه را در پى داشته می باشد. هم‏اکنون حدود دو هزار معاهده دو جانبه سرمایه‏گذارى هست که اکثر آنها داراى شرط ارجاع به داورى مرکز مى‏باشد. همچنین اکثر این موافقت‏نامه‏ها داراى شرط دولت کامله الوداد، تضمین رفتار برابر و منصفانه با سرمایه‏گذار خارجى و ممنوعیت سلب مالکیت از سرمایه‏گذاریهاى خارجى می باشد؛ مگر در شرایط استثنایى و به شرط اینکه آن سلب مالکیت در جهت منافع عمومى بوده و خسارات آن فورى، کافى و مؤثر پرداخت گردد.[272]

در پایان می‌توان گفت کنوانسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه‌گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر در نوع خود یکی از موفق‌ترین کنوانسیون‌های بین‌المللی می باشد. زیرا تاکنون بیش از صد کشور به آن ملحق شده‌اند. بدون شک صرف عضویت یک کشور در کنوانسیون و ارجاع اختلافات احتمالی آن به مرکز، خود می‌تواند بعنوان مشوقی برای سرمایه گذاران خصوصی خارجی اقدام نماید و از دیدگاه آنان عامل مهمی در امنیت سرمایه گذاری خارجی و تضمین نتیجه اختلافات احتمالی به شمار آید. با وجود این،‌ علی رغم این که بسیاری از کشورهای درحال توسعه عضویت در کنوانسیون را موجب افزایش اعتبار بین المللی خود می‌دانند، حضور در مرکز و همسانی خود با اشخاص خصوصی خارجی در برابر مراجع بین المللی را منافی منافع ملی و حاکمیت خود تلقی نموده، تردیدهایی را در این زمینه به خود راه داده‌اند. به علاوه، اختلاف سطح توسعه میان کشورها و نبود برابری واقعی بین دولت‌ها خود موضوع دیگری می باشد که توجهات بسیاری را می‌طلبد.[273]

4-5 ایران و کنوانسیون ایکسید

امر سرمایه‏گذارى مى‏تواند نقشى حیاتى در توسعه پایدار داشته باشد، ایران در ده سال گذشته تحوّلات ساختارى زیادى را در زمینه‏هاى اجتماعى، اقتصادى و سیاسى آغاز کرده و علاقه آشکارى به طرفداری و ترویج سرمایه‏گذارى خارجى از خود نشان داده می باشد و متعاقباً موافقت‏نامه‏هایى براى طرفداری و تشویق سرمایه‏گذاریهاى متقابل با برخى از کشورها منعقد کرده می باشد که در این بین موافقت‏نامه‏هاى مربوط به سرمایه‏گذارى در بخش نفت، گاز و پتروشیمى بیشتر می باشد. گرچه ایران عضو بانک جهانى می باشد، به رغم ضرورت، تا کنون کنوانسیون ایکسید را امضا و تصویب نکرده و از این رو متعهّد به اجراى مفاد آن و برخوردار از امتیازات و حقوق مربوط به آن نیست.کشور ما  دچار بیکارى می باشد و به گفته متخصصان علم اقتصاد، اکنون اصلى‏ترین چالش دولت در دوره کنونی، اشتغال می باشد. در حالى که گفته مى‏گردد بیش از 5/3 میلیون بیکار در کشور هست، ورودى کشور به بازار کار بین 700 تا 800 هزار نفر در سال می باشد. حتى در حالت نرمال، منابع داخلى ایران براى اشتغال کافى نیست و رهایى از این وضعیت نیاز به سرمایه‏گذارى خارجى دارد.

براساس قانون سال 1333 ه .ش جذب و طرفداری از سرمایه‏گذارى خارجى در ایران که آیین‏نامه اجرایى آن در سال 1334 ه .ش تصویب گردید، به همه اتباع و شرکتهاى متعلّق به کشورهایى که از سوى ایران به رسمیت شناخته شده بودند و متقابلاً به اتباع و شرکتهاى ایرانى تسهیلات لازم را براى فعالیتهاى اقتصادى فراهم مى‏کردند، اجازه فعالیت در ایران داده شده بود و اگر اختلافى بین دولت ایران و سرمایه‏گذار خارجى درمورد سرمایه‏گذارى و یا پرداخت خسارت ناشى از آن به وجود مى‏آمد، دادگاههاى صالح ایران مى‏توانستند به صدور رأى و حلّ و فصل آن اقدام کنند.1 قانون جدید سرمایه‏گذارى خارجى ایران در خرداد ماه 1381 ه.ش به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید.2 این قانون بسیارى از محدودیتها را در خصوص این موضوع از بین برده می باشد. مانند این قانون از سرمایه‏هاى خارجى در برابر توقیف و مصادره طرفداری و سرمایه‏گذاران خارجى را داراى همان حقوقى مى‏داند که به سرمایه‏گذاران خصوصى و دولتى داده شده می باشد. همچنین به آنان تضمین مى‏دهد که مى‏توانند سرمایه و سود خود را به صورت ارز از ایران خارج کنند و اگر به دلیل پیچیدگیهاى قانونى، خسارتى به آنان وارد گردد، جبران خسارت گردد. در همین راستا، دولت جدید نیز تا حدود زیادى کنترل قیمتها را حذف و موانع و محدودیتهاى تبدیل ارز را برطرف کرده می باشد؛ مانند، سیستم چند نرخى ارز را از بین برده و به گونه چشمگیرى نرخهاى مالیات را براى آنان کاهش داده می باشد.

قوانین جدید، قانونى بودن مالکیت خارجى را تا 49 درصد مشارکتهاى بین‏الملل به رسمیت مى‏شناسد و شرایط مساعدترى را براى خروج سرمایه و منافع آن از کشور پیش‏بینى مى‏کند. اما این قانون داراى مشکلاتى مانند پیچیدگى بسیار و عدم جامعیت لازم می باشد.1 یادآور مى‏گردد این قانون در شوراى نگهبان رد گردید؛ زیرا این شورا معتقد بود این قانون استقلال و تمامیت ارضى کشور را به خطر مى‏اندازد و سبب نفوذ سرمایه‏گذاران خارجى و تسلّط نهایى آنان بر اقتصاد کشور مى‏گردد. ولى مجمع تشخیص مصلحت نظام که قبلاً نیز قانون فعالیت بانکهاى خصوصى و قانون تأسیس مناطق آزاد تجارى را به رغم رد شدن در شوراى نگهبان تصویب کرده بود، در اینجا نیز استدلال شوراى نگهبان را نپذیرفت و به تصویب آن رأى داد.

نفت، عمده‏ترین منبع ارزى ایران می باشد و همراه با گاز، مهم‏ترین بخش وابسته به سرمایه‏گذارى خارجى می باشد، ولى قانون اساسى کشور، دادن امتیاز بهره‏بردارى از نفت را به خارجیان ممنوع کرده می باشد.2 با این حال، قانون نفت سال 1365 ه .ش اجازه مى‏دهد قراردادهاى نفتى بین وزارت نفت و شرکتها، اشخاص حقیقى و حقوقى داخلى و خارجى منعقد گردد. به همین دلیل ارزش قراردادهایى به سبک سرمایه‏گذارى «خرید متقابل» در سال 1998 م. به اندازه 8 بیلیون دلار بود. با این حال، ایران به دلیل محدودیت منابع سرمایه داخلى، سالانه به بیش از 10 بیلیون دلار سرمایه‏گذارى خارجى، خصوصا در بخش انرژى نیاز دارد. افزایش این سرمایه‏گذاریها ممکن می باشد دعاوى‏اى را در پى داشته باشد که بایستی به روش مسالمت‏آمیز (مانند داورى) حلّ و فصل گردد. رویّه عملى دستگاههاى دولتى در زمینه ارجاع اختلافات خود با طرفهاى خارجى به داورى، اقدام به اصل 139 قانون اساسى را نشان مى‏دهد و مؤسسات دولتى در موردها لزوم، از هیئت دولت درخواست مجوز داورى کرده‏اند.3

وزارت نفت بدون کسب اجازه موردى از قوه مقنّنه و با اتکا به مواد 35 و 66 اساسنامه شرکت ملى نفت ایران با سرمایه‏گذاران خارجى قرارداد منعقد کرده و اختلافاتش را به داورى مى‏برد و استدلال مى‏کند که پس از انقلاب، این اساسنامه به تأیید شوراى نگهبان رسیده می باشد و در صورت مخالفت آن با شرع یا قانون اساسى، شوراى نگهبان آن را تأیید نمى‏نمود. بعلاوه، این شورا تاکنون تفسیرى از اصل 139 ارائه نکرده و در فقدان آن، ممنوعیتى براى آن وزارتخانه وجود ندارد. ولى بایستی توجه داشت که این اصل در عصر بدبینى کشور نسبت به حقوق بین‏الملل نوشته شده و به نظر مى‏رسد با نگاه فعلى ایران به این حقوق همخوانى ندارد.1 جستجو در سایت :