بند سوم ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران به موعد زمانی سه ماهه ای تصریح می کند که درخواست ابطال رای منتهی به زمان می کند. در حقیقت قصد از درج بند سوم اعتبار بخشیدن به رای و الزامی شدن رای های داوری می باشد. اما ابهامی در خصوص قسمت ط پیش می آید که آیا در صورتی که پس از این مدت سه ماهه هم مدرک کتمان شده به دست آید باز هم می توان در خواست ابطال رای مذکور را داشت یا خیر؟

در تبیین بایستی گفته گردد که بند سوم عام می باشد و شامل کلیه موردها مختلف در بند اول ماده 33 بدون استثناء می گردد؛ اما در حقیقت مفاد بند اول قسمت ط به لحاظ طبیعی به گونه ای می باشد که نمی تواند و نباید محدود به زمانی خاص باشد.زیرا که هدف و غایت اصلی از گنجاندن این قسمت(ط)، دستیابی به عدالت می باشد.پس چگونه وقتی مدرکی بر بی حقی کسی که رای را به نفع خود سوق داده می باشد پیدا می گردد، نتوان از آن بهره گیری در جهت باز گردان حق، به طرف مقابل بهره گیری نمود!؟ امید می باشد که در رویه دادرسی های داوری به این موضوع عنایت گردد.

گفتار چهارم: عدم رعایت موعد زمانی « سه ماهه» موضوع قانون داوری تجاری ایران

1- مهلت ثبت درخواست و انتقادات وارده بر این بند

در آخرین قسمت از ماده ی 33، بند سوم، به موضوع محدودیت زمانی برای اعتراض به اجرای رای داوری تصریح می کند و می گوید: «درخواست ابطال رای موضوع بند اول این ماده ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ رای داوری اعم از رای تصحیحی، تکمیلی یا تفسیری به معترض، بایستی به دادگاه موضوع ماده ی 6 تقدیم گردد و الا مسموع نخواهد بود.»

بند یک ماده ی 33 به موانع متعدد برای شناسایی و اجرای آرا داوری تصریح دارد؛ اما در بند سوم این ماده قانون گذار ایران به موعد زمانی تصریح دارد؛ و این محدودیت زمانی را به گونه ای قاطعانه اظهار می کند که در غیر این زمان حتی داشتن دلیلی بر حق هم نمی تواند جلوی اجرای رای داوری را بگیرد. در بیشتر نظام های حقوقی دنیا، قانون گذار از موعد زمانی برای ثبت در خواست اعتراض به اجرای رای بهره گیری کرده می باشد. به گونه مثال، بند هفتم از ماده ی 1065 قانون آیین دادرسی مدنی هلند مدت ثبت این اعتراض را نود روز (سه ماه) در نظر گرفته می باشد. یا بر اساس بند سوم از ماده ی 190 قانون بین المللی خصوصی سوئیس مهلت ثبت اعتراض 30 روز از تاریخ ابلاغ رای به فرد معترض محاسبه شده می باشد؛ موعد زمانی برای ثبت اعتراض در کشورهای مختلف بنا به وضعیت تجاری که دارند، مختلف می باشد.

اما انتقادی که به این موعد زمانی سه ماهه در قانون داوری تجاری ایران وارد می گردد، طولانی بودن این مدت زمان می باشد. بسیاری از دست اندکاران داوری تجاری طولانی بودن مدت اعتراض به اجرای رای داوری را موجب تضعییع حقوق محکوم له می دانند. اساس نهاد داوری تجاری به سبب سرعت در رسیدگی و متناسب بودن این رسیدگی با مسایل تجاری می باشد؛ بدین ترتیب که با کنار گذاشتن سیستم و رسیدگی های قضایی، طرفین از اتلاف وقت جلوگیری کنند. زیرا که دنیای تجارت به دنبال رقابت تنگاتنگ پیروزی به همراه می آورد و مهمترین اصل در رقابت های تجاری «اصل زمان» می باشد.

برای همین هم نهاد داوری تجاری بین المللی بر اساس تسریع در رسیدگی و رسیدن به تصمیم نهایی حل اختلاف (اصل سرعت در تجارت) شکل گرفته می باشد. به همین جهت هم موعد زمانی سه ماهه، یا به گونه کل دادن فرصت های طولانی برای اعتراض به اجرای رای، با این اصل مهم در تعارض قرار می گیرد. انتقادی که بر رسیدگی های قضایی وارد می باشد زمان طولانی پروسه رسیدگی به یک پرونده می باشد. اگر در پروسه داوری هم اطاله رسیدگی باشد در حقیقت نقض غرض اصلی نهاد داوری را در پی خواهد داشت.

از این جهت مهلت سه ماهه مقرر در قانون داوری تجاری ایران، که با تبادل لوایح در دو مرحله پشتیبانی می گردد، توجیه منطقی ندارد. همین مسئله در مورد هایی احتمالا تضییع حقوق محکوم له به دلیل طولانی شدن فرایند ابطال رای را در پی خواهد داشت. که با هدف و غایت اصلی نهاد داوری تجاری ناسازگار می باشد.

2- مدارک مورد نیاز برای ثبت درخواست ابطال رای داوری

برای درخواست اجرای رای داوری و یا برای درخواست امتناع از اجرای رای داوری، طرفین بایستی نزد دادگاه صلاحیتدار موضوع ماده ی شش قانون داوری تجاری ایران، دادخواست خود را به ثبت برسانند. مطابق با قوانین کنوانسیون نیویورک که ایران نیز آن به این معاهده پیوسته می باشد بایستی مستنداتی را به همراه درخواست اجرای رای یا ابطال رای یا حتی صدور اجراییه به محضر دادگاه صلاحیتدار تقدیم کند؛ اما این مستندات در ایران بایستی حتما همراه با ترجمه ی رسمی به زبان فارسی تقدیم دادگاه گردد؛ در داوری های کشورهایی که زبان رسمی آن ها انگلیسی یا فرانسه می باشد چنین ترجمه هایی اساسا دیگر لازم نیست؛ اما در ایران این ترجمه ها بار سنگینی می باشد بر دوش هر دو طرف داوری که بایستی حتما انجام گردد.

بعضی از دست اندرکاران داوری تجاری ایران (امیرمعزی، 1387، 530) این موضوع را تحمیل هزینه­ای بر دوش طرفین داوری می دانند؛ و همین موضوع را موجب بی علاقگی طرف های خارجی برای انتخاب ایران به جهت محل داوری می­دانند. اما بایستی در نظر داشت که در بیشتر موردها داوران ایرانی مسلط بر زبانهای خارجی به جهت امر مهم قضاوت نیستند. زیرا که لازمه ی امر قضاوت فهم دقیق مطالب هر پرونده ای می باشد. پس زمانی که کوچکترین خدشه ای بر درک از موضوع در میان بیاید امکان دور شدن از عدالت بسیار محتمل می باشد.

گویا پیشنهاد حذف ترجمه ی رسمی مدارک از قانون ایران در این زمان به خصوص مقدور نباشد؛ شاید در آینده با تربیت قضات کاملا مسلط به زبان های خارجی روز دنیا، این امر هم ممکن گردد. اما شاید به جای حذف الزام ترجمه مدارک به فارسی و در عین حال تشویق خارجیان به انتخاب ایران برای محل داوری، از مترجم های مسلط در این کار بهره گیری گردد و هزینه ی دستمزد آنها بر عهده ی دیوان داوری ایران باشد و نه طرفین اختلاف داوری. حتی شاید این هزینه را بطور غیر مستقیم از طریق شارژ کردن کل مبلغ انجام داوری بتوان دریافت نمود. همین پرداخت غیر مستقیم هزینه ی ترجمه می تواند یکی از شیوه های جلب اختلافات داوری در ایران باشد. زیرا که لااقل طرفین داوری وقتی را برای یافتن محل مناسب ترجمه ی رسمی طی نخواهند نمود.

 

فصل سوم- موانع شناسایی و اجرای آرای داوری قابل استناد از سوی دادگاه محل اجرای رای داوری

 
دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com
 

 

 

 

 

در فصل قبل به مطالعه موانعی پرداخته گردید که توسط معترض به اجرا که همان محکوم علیه رای می باشد مطرح می گردد که هر یک جداگانه برشمرده گردید؛ اما در این فصل به مطالعه موانعی پرداخته می­گردد که توسط طرفین مطرح نمی گردد بلکه این بار این دادگاه محل اجرای رای می باشد که سد راه اجرا آرای داوری قرار می گیرد. این حق توسط قانون به دادگاه مزبور داده می گردد.

در کنوانسیون نیویورک پنج علت در بند اول ماده ی پنجم درج گردیده می باشد که توسط محکوم علیه رای مطرح می گردد. و در بند دوم همین ماده دو علت دیگر درج شده می باشد که توسط دادگاه محل اجرای رای مطرح می گردد. در قانون داوری تجاری ایران نیز در ماده ی 34 موانعی درج شده که توسط دادگاه محل اجرا طرح می گردد. چندین از این موانع در هر دو قانون مشترک می باشد و بعضی منحصرا در یک قانون به عنوان موانع اجرای توسط دادگاه مربوطه یاد شده می باشد.

امتناع دادگاه از شناسایی و اجرای آرای داوری، در مورد هایی بین کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران مشترک می باشد. و در این موردها دادگاه خود ممکن می باشد راسا بدون اینکه محکوم علیه آن ها را مطرح و مورد استناد قرار دهد تصمیم بگیرد که از شناسایی و اجرای رای امتناع نماید.

غیر قابل داوری بودن موضوع اصلی حکم، نظم عمومی و آرا مربوط به اموال غیر منقول واقع در ایران را جداگانه مورد مطالعه قرار می دهیم[3]. در مجموع هر سه مانع ذکر گردیده در زمینه داوری های بین المللی، به ندرت از طرف دادگاه های ملی مطرح شده می باشد که همین موضوع نشانگر تمایل دولتها به اجرای آرای داوری بین المللی می باشد تا امتناع از آنها.

دو علت نظم عمومی و غیر قابل داوری بودن، موضوعاتی هستند که از دیرباز همیشه در قواعد بین المللی و مصالح حکومتی مطرح بوده می باشد. بعضی از حقوق دانان این دو معیار را جدا از هم نمی دانند اما گویا غیر قابل داوری بودن ریشه در قواعد آمره ی یک کشور داشته باشد در حالیکه نظم عمومی بیشتر به مصالح عمومی در زمان هر حکومتی بر می گردد. در عین حال در بیشتر اسناد بین المللی این دو معیار از هم تفکیک شده می باشد؛ در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران هم این دو موضوع را یکی ندانسته و هر کدام را عاملی برای امتناع از اجرا دانسته می باشد.

بخش اول- موانع مشترک مندرج در کنوانسیون 1958 و قانون داوری تجاری بین المللی ایران

مبحث اول- قابل داوری نبودن دعوای موضوع موافقتنامه داوری

اختلافات طرفین گاهی فقط جنبه خصوصی ندارد و غیر قابل داوری بودن موضوع از آن دسته مورد هایی می باشد که اختلافات طرفین حالت جنبه عمومی پیدا می کند. به جهت همین جنبه ی عمومی هم قانونگذاران کشورها بنا به مصلحت هر جامعه ای بعضی از انواع اختلافات را قابل حل و فصل از طرق خصوصی نمی دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 331) پس معیارهایی همچون غیر قابل داوری بودن را حاکمیت ها به مقصود حفظ مصالح داخلی خود تصویب و مطرح می کنند. (Van Den & Albert, 1981, 369) با در نظر گرفتن معیارهایی که هر کشوری ارائه می دهد، داوران بایستی ضمن در نظر گرفتن مصالح عمومی آن کشور به حل و فصل اختلافات رسیدگی کنند. شاید در عین حال این معیار، یک عامل بازدارنده در مورد هایی به شمار می رود اما در عین حال شاید این تصریح شدن در قوانین هر کشور یک حسن بزرگ را به همراه داشته باشد؛ این مزیت به این بر می گردد که این معیار عناوین قابل داوری را از غیرداوری مشخص می کند و همین کار را برای داوران راحت تر می کند؛ (Lehmann, 2004, 9) و در طول دادرسی بیم آن نمی رود که این رای با مشکل اجرا به دلیل قابل داوری نبودن، مواجه گردد.

در نهایت یکی از مفسرین برداشت جالبی از معیار «قابلیت داوری» در کشورهای مختلف ارائه می نماید. او معتقد می باشد حیطه و قلمرو داوری در هر حاکمیتی، به اندازه زیادی به اعتمادی که به این نهاد غیر حکومتی دارند، بر می گردد. هر چقدر حاکمیت به این اعتماد رسیده باشد که نهاد داوری حساسیت های داخلی را می شناسد و قطعا در جهت آن حرکت خواهد نمود، این قلمرو گسترده تر خواهد بود. (Gaillard & Savage, 1999, 331)

قابلیت داوری درقسمت الف از بند دوم ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک به این شکل یاد شده می باشد: «الف: موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نباشد.» و در ماده ی قسمت اول ماده ی 34 نیز به این شکل مطرح شده می باشد: «در صورتی که موضوع اصلی اختلاف به موجب قوانین ایران قابل حل و فصل از طریق داوری نباشد.» با مقایسه این دو بند از دو قانون مذکور، متوجه شباهت اظهار میان آنها می شویم؛ برداشت از این دو بند مطابقت مفاد این دو را کاملا نشان می دهد. در هر دو دادگاه محل اجرا حکم یا محل صدور رای داوری احراز کند که موضوع اختلاف به موجب قانون آن کشور از طریق داوری قابل حل و فصل نیست. برای فهم دقیق تر به توضیحات دقیق تری پرداخته می گردد.

گفتار اول- مفهوم قابلیت داوری

یکی از پر طرفداران ترین تقسیم بندی ها در قابلیت داروی، به داوری شخصی و داوری موضوعی بر می گردد. (خزاعی، 1386، 131) بدین معنی که در داوری شخصی طرفین داوری دارای صفات و ویژگی لازم برای این امر باشند؛ مسایلی زیرا اهلیت یا اعتبار قرارداد داوری را دارا باشند. و داوری موضوعی یعنی پایه و اساس موضوع قرارداد داوری با مسایلی همچون نظم عمومی در تناقض نباشد.

بسیاری از مفسرین، یکی از مهمترین علت های بی اعتباری قرارداد داوری را غیر قابل داوری بودن موضوع اختلاف می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 934) بعضی دیگر قابلیت داوری را از این جهت که امکان بعضی داوری ها می باشد و بعضی امکان پذیر نیست، وابسته به صلاحیت دیوان داوری می دانند. (Lehmann, 2004, 9) و بالاخره بعضی نیز به قابلیت داوری را زیر مجموعه ی نظم عمومی دانسته اند. (جنیدی، 1387، 94)

عده ی زیادی نیز به خصوص مفسرین کنوانسیون نیویورک به تفکیک میان نظم عمومی و قابلیت داوری عقیده دارند. (Redfern & Hunter, 1991, 80) در جمع بندی به این نتیجه می رسیم که هر کشوری با ویژگی هایی سیاسی و دیگر ملاحظاتی که دارد تعیین می کند که چه موضوعاتی قابلیت داوری دارد یا ندارد. اما آن چیز که در همه ی کشورها یکسان پیش می آید این می باشد که قابلیت داوری بر اساس منفعت عمومی طرح می گردد؛ و مسلما معیارهای آن بر اساس ملاحظات نظم عمومی شکل می گیرد. نظم عمومی هم در سطح بین المللی به اوصافی بیش از صرف قواعد اجباری دارد و این قواعد اغلب نمی توانند با توافقات طرفین تغییر یابند. (Bockstiegel, 1984, 4) شاید به همین جهت هم هست که این موضوع برای ابطال در صلاحیت دادگاه مجری رای قرار گرفته می باشد تا طرفین نتوانند بر خلاف آن حتی توافق کنند و دادگاه خود به صورت یکجانبه قادر به رد کردن آن باشد.

گفتار دوم: قانون حاکم بر قابلیت داوری

در این مورد هر کشوری خواهان مستند قرار گرفتن قوانین داخلی خود می باشد؛ زیرا که با اتکا به به قوانینی که خود طراح آن بوده می باشد احساس امنیت بیشتری برای منفعت و مصلحت عمومی در کشورش دارد. (Lehmann, 2004, 16) برای تعیین اینکه کدام قانون حاکم می باشد نظریا ت متعددی هست:

1- قانون حاکم بر موافقتنامه ی داوری

این دیدگاه در مقام اظهار این می باشد که، هر قانونی که حاکم بر قرارداد باشد همان به عنوان قانون کامل خواهد بود و در این قبیل امور هم بایستی به همان قانون استناد نمود. مخصوصا در خصوص قرارداد داوری که طرفین خود با اراده قانون را مورد انتخاب قرار داده اند؛ پس بیش ازدیگر قوانین محدودیتهای آن رانیز می دانسته اند و در نظر داشته اند. پس معقول گویا که از عدم قابلیت داوری های قانون مذکور نیز با خبر بوده اند. بعضی نویسندگان عقیده دارند که بایستی قانون منتخب طرفین برای تعیین قابلیت داوری ملاک قرار گیرد. (Grantham, 1996, 192)

2- قانون کشور محل اجرای رای داوری

بهره گیری از این قانون در اقدام بسیار محتمل می باشد؛ همانطور که تصریح گردید کشورها مخصوصا وقتی حکمی جنبه ی اجرایی در کشورشان پیدا می کند بیش از پیش اصرار دارند که از قوانین ملی داخلی خود را حاکم کنند تا در امور اجرایی با مسئله حادی مواجه نشوند. (Lehmann, 2004, 16) از همین باب هم در اکثر اسناد بین المللی داوری تاکید شده می باشد که اگر قانون محل اجرای رای داوری موردی را نپذیرفته باشد همین موضوع از جهات امتناع از اجرا و شناسایی رای داوری خواهد بود. (Van Den & Albert, 1981, 382)

 

3- قانون کشور مبداء رای داوری

طبیعی می باشد که دادگاه صادر کننده ی رای هم هنگام رسیدگی قانون متبوع خود را در نظر بگیرد. (Lehmann, 2004, 16) و بسیار پیش می آید که دادگاه مبداء نیز در هنگام مطالعه قابلیت داوری یک اختلاف بین المللی قانون خود را اعمال می کند. این موضوع در قوانینی زیرا قانون نمونه تصریح شده می باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 330) برای همین هم بسیاری بر این باورند که این موضوع در کنوانسیون نیویورک هم به این شکل خواهد بود. و عملا نیز در بیشتر دیوان های داوری قانون کشوری که دیوان در آن مستقر می باشد یعنی قانون مقر داوری مستند برای قابلیت داوری قرار می گیرد. (Lehmann, 2004, 22-23) البته این نظر با داوری هایی که اساسا دارای حل نیستند یا مجازی هستند در تضاد قرار دارد؛ (Lehmann, 2004, 24) و باز مخالفان بر این اعتقاد هستند که گاهی محل صدور فقط در حد یک مکان می باشد و تاثیری در طریقه دادرسی آنقدرندارد که قوانین آنجا بخواهد قابل داوری بودن یا نبودن را تعیین کند. (Lehmann, 2004, 23-24)

4- حقوق بین الملل عمومی

این قسمت آخر را تعداد معدودی اظهار کرده اند و مورد نظر مفسرین زیادی قرار نگرفته می باشد. طرفداران این نظر براین عقیده هستند که قواعد آمره بین المللی بعضی از اختلافات را غیر قابل داوری می کند؛ منبع قابل بهره گیری برای این نظریه را نیز اصول کلی حقوقی که توسط سازمان ملل متحد در اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری به تصویب رسیده می باشد را مورد استناد قرار می دهند؛ مورد هایی همچون قاچاق اسلحه و بشر و غیره را همانند این ممنوعیت ها می دانند. (Lehmann, 2004, 5)

گفتار سوم- موضوعات غیر قابل داوری در حقوق ایران

مصداق های مختلفی در کشورها مورد نظر قرار گرفته می باشد؛ که هر کشور بنا به مناسباتی که با آن در ارتباط می باشد مورد هایی را در قانون خود جای داده می باشد. این مصادیق از کشوری به کشور دیگر بسیار تفاوت دارد. زیرا که این مصادیق وابسته به فرهنگ و اجتماع هر شهر و دیار می باشد؛ و تبعاً مصلحت و منفعت عمومی در همه جا یکسان نمی تواند باشد.

مصادیق حصری که قانون گذار ما آنها را نام برده می باشد در قانون آیین دادرسی تصریح شده می باشد:

– اختلاف نسبت به قرارداد داوری(ماده ی 461)-اختلاف نسبت به اصل معامله (ماده ی 461)

– دعاوی مربوط به اصل نکاح وفسخ آن و طلاق و نسب(ماده ی 478)

-امر جزایی که با امر مدنی آمیخته باشد و تفکیک آنها از یکدیگر ممکن نباشد(ماده ی 478)

-ادعای جعل و تزویر با تعیین عامل جعل و امکان تعقیب وی (مفهوم مخالف ماده ی 479)

-دعوای ورشکستگی (ماده ی 496)

دو مورد اول اختلاف مربوط به اصل معامله و اختلاف نسبت به قرارداد داوری، نزد هیات داوری قابل طرح می باشد. دیگر مصادیق در داوری های بین المللی عبارت اند از:

– حقوق مالکیت فکری (معنوی)؛ مانند حق علائم تجاری، حق امتیاز؛

– حقوق خانواده به گونه کلی؛

– اختلافات مربوط به حقوق طرفداری شده توسط قوانین خاص، نظیر حقوق مصرف کننده و یا حقوق کارگران، که غیر قابل داوری هستند.

– طرفداری از بعضی طرف ضعیف قرارداد یعنی سوء بهره گیری از اضطرار فرد ضعیف که اینها نیز غیر قابل داوری به شمار می طریقه.

مبحث دوم- نقض نظم عمومی

دومین مورد از مصادیق امتناع از اجرای آرای داوری که توسط دادگاه محل اجرای رای مطرح می­گردد، نقض نظم عمومی می باشد؛ نظم عمومی به گونه کل یکی از آن بحث هایی می باشد که به صورت کامل در منابع گوناگون مورد مطالعه قرار می گیرد؛ شاید مهمترین دلیلی که تا این اندازه نظم عمومی مورد توجه قرار می گیرد به این بر می گردد که این معیار نیز همچون قابلیت داوری کل جامعه را تحت الشعاع قرار می دهد. به همین جهت هم هر عاملی که بر کل جامعه اثر داشته باشد دارای محدودیت هایی از طرف قانون گذار می گردد. داوری نیز به جهت نوعی دادرسی که می تواند به بساری از مصادیق جنبه ی قانونی دهد زیر همین معیار نظم عمومی قرار می گیرد. زیرا که به قول بعضی داوری تجاری بین المللی نه تنها طرفین که کل جامعه را تحت تاثیر قرار می دهد. (Park, 1999, 146)

بدین مقصود نهادهای داوری بایستی الزامات هر جامعه ای را از جهت نظم عمومی مد نظر قرار دهند. (Gaillard & Savage, 1999, 348) معمولاً این نظم عمومی از عرف جامعه ای نشات می گیرد؛ و عدم در نظر داشتن این ملاحظات می تواند در مورد هایی بسیار جنجال برانگیز باشد. به همین جهت هم عدم رعایت نظم عمومی در هر کشوری یکی از مصادیق مهم ابطال رای به شمار می رود. (Kreindler, 1997, 47)

نقض نظم عمومی در کنوانسیون نیویورک در قسمت ب از بند دوم ماده ی پنجم به عنوان یکی از موردها امتناع از اجرای رای تصریح شده می باشد: « شناسایی یا اجرای حکم با نظم عمومی آن کشور مغایرت دارد.»

و در قانون داوری تجاری ایران ، قسمت دوم از ماده ی 34 به این موضوع تصریح می کند:

«در صورتی که مفاد رای مخالف با نظم عمومی یا اخلاق حسنه کشور و یا قواعد آمره ای این قانون باشد.»

ملاحظه می گردد که اصطلاح نظم عمومی که مشترک در هر دو قانون می باشد و تنها قانون داوری تجاری ایران به موضوعات اخلاق حسنه و قواعد آمره هم تصریح دارد. به جهت وجه مشترک بین دو قانون اخیر مفاهیم نظم عمومی به صورت مشترک مطالعه می گردد.

گفتار اول- مفهوم نظم عمومی

نظم عمومی یکی از آن دسته مفاهیمی می باشد که به هیچ عنوان نمی توان در موردش به تعریف واحدی رسید؛ زیرا که مفهوم نظم عمومی، به مصالح و منفعت جمعی هر جامعه ای برمی­گردد. پس این مفهوم، نظم عمومی، از کشوری به کشور دیگر متغیر می باشد (Okekeifere, 1999, 1) و جالب تر اینکه حتی این مفهوم در یک کشور هم در طول زمان « ثابت» نیست و با تحولات اجتماعی و فرهنگی در هر جامعه ای مفهوم نظم عمومی هم از معیاری به معیار دیگر تغییر معنا پیدا می کند.

همانطور که تصریح گردید مفهوم «نظم عمومی» در کشورهای مختلف یکسان نیست؛ پس می توان به این نتیجه رسید که، رایی، به جهت همسو بودن با نظم عمومی آن کشور، قابلیت اجرا دارد؛ و همان رای به جهت تناقضات با نظم عمومی در کشور دیگر، ابطال می گردد. (Redfern & Hunter, 1991, 231)

بعضی نظم عمومی را قواعد نظم عمومی نظام حقوقی کشور محل در خواست اجرا دانسته اند. (الماسی، 1385، 130-131) اکثر کشورها، بین نظم عمومی داخلی و قواعد نظم عمومی بین المللی خود تفاوت قائل هستند. بعضی نیز بر این اعتقاد اصرار دارند که نظم عمومی مربوط به اساس اعتقادات بنیادین اخلاقی و سیاسی مرجع رسیدگی کننده می باشد. (Van Den & Albert, 1981, 376)

در حقوق داخلی مفهوم نظم عمومی اغلب برای معرفی قواعد امری به کار می رود که طرفین نمی توانند از آن ها عدول کنند. در حالیکه در حقوق بین الملل خصوصی نظم عمومی، با عنوان «نظم عمومی بین المللی» دادرس را قادر میسازد که از اعمال قانون خارجی علی الاصول صلاحیتدار در مواقعی که ناقض مفاهیم اجتماعی و حقوق اساسی نظام حقوقی متبوعش می باشد، امتناع کند. (جنیدی، 1376، 29)

پس نظم عمومی فاقد یک دایره شمول ثابت بوده و بر حسب مقتضیات متغیر می باشد؛ (الماسی، 1385، 187) چنانکه در کشور ما، ایران، یکی از بهترین مثال هایی که در این مورد می توان نام برد، اجرای قوانین حدود و قصاص بر اساس قواعد نظم عمومی می باشد که در بسیاری کشورها اجرای حدود و قصاص بر خلاف نظم عمومی می باشد. بدین ترتیب گاهی بعضی از این دسته قواعد نظم عمومی حاوی آنچنان معیارهای مقدسی می باشد که حفظ و اجرای خود را به هر قیمت و بدون استثناء می طلبد. (Cheshire & North, 1974, 149) با این وصف تعیین یک ضابطه یکسان برای همه ی کشورها تقریبا غیر ممکن می باشد و در این حالت می توان به مفهوم «نسبی بودن» نظم عمومی رسید.

بسیاری این نسبی بودن را وابسته به مکان می دانند، و آن را « نسبیت مکانی» نامیده اند. (الماسی، 1385، 187) به این شکل که از مکانی به مکان دیگر نظم عمومی، معیارهای متفاوتی دارد. (سلجوقی، 1386، 99) در این بین بعضی نیز معیار نظم عمومی را قبل از هر چیز وابسته به «قضاوت جامعه حقوقی خاص» می دانند. به گونه مثال رای صادره در خصوص اختلافات میان توزیع کننده و تولید کننده ی مشروبات الکلی را در نظر بگیریم، که در کشورهای اسلامی ممنوع بوده و قطعاً چنین رایی به دلیل تعارض با نظم عمومی، با ابطال دادگاه های آن کشور مواجه می گردد. (Redfern & Hunter, 1991, 230)

دومین نسبیت را «نسبیت زمانی» نامیده اند. همانطور که از ظاهر این اصطلاح بر می آید، این مفهوم به عامل «زمان» وابسته می باشد. پیشتر هم تصریح گردید که ارزشها و معیارهای جوامع ثابت نیستند و در طول زمان تغییر می کنند و به سبب آن نظم عمومی هم در زمانهای مختلف، متفاوت می باشد.

به همین دلیل ممکن می باشد امری که در یک کشور خاص امروزه بر خلاف نظم عمومی تلقی می گردد چندین سال بعد امری عادی به شمار می رود. (الماسی، 1385، 188) بعضی مفسرین نیز مفهوم نظم عمومی در کشورهای نظام حقوق نوشته را دارای قابلیت اعمال وسیع تری به نسبت نظام های حقوقی کامن لو می دانند. (Van Den & Albert, 1981, 359) اما هر نظام حقوقی که باشد نمی توان انعطاف پذیری و متغییر بودن معیار «نظم عمومی» را منکر گردید؛ به همین جهت هم کاردوسو، نویسنده ی آمریکایی در این خصوص معتقد می باشد که «تعریف نظم عمومی مخالف با نظم عمومی می باشد». (نصیری، 1346، 38)

در عین حال که نظم عمومی در بر گیرنده ی تمام قواعد حقوق عمومی و قواعد اجباری نیست؛ اما بیشتر این گونه قواعد شامل نظم عمومی هم می گردد. در نهایت بعضی نظم عمومی را نام تلطیف شده ی منافع ملی و نقطه ی عطف آن را «عدالت» می دانند. (القشیری، 1382، 35)

گفتار دوم- قلمرو نظم عمومی، شکلی و ماهوی

قلمرو نظم عمومی، به اعتقاد بسیاری مفسرین حقوقی (Gaillard & Savage, 1999, 975) در خصوص الزامات و قواعد حقوقی هم به امور «شکلی و تشریفاتی» و هم به «ماهیت اختلافات» مربوط می گردد. (جنیدی، 1387، 266) به همین دلیل در دو قسمت به مطالعه هر کدام پرداخته می­گردد.

1- قواعد نظم عمومی شکلی

قواعد نظم عمومی به عکس آن چیز که که بسیاری در ابتدای امر می پندارند، تنها به مسایل ماهوی محدود نمی گردد؛ بلکه تا حدی نظم عمومی تشریفاتی و شکلی در محدوده ی وسیع تری مورد پذیرش و رسمیت قرار گرفته می باشد. (Bockstiegel, 1984, 7)

یکی از مهمترین مصادیق قواعد نظم عمومی را در «اصول دادرسی منصفانه» که در بخش های پیشین هم تصریح گردید، می توان دید. اصولی که در بر گیرنده ی عدالت در رفتار برابر با طرفین و عدالت در آیین تشریفات رسیدگی، می باشد؛ عدم رعایت این قبیل تشریفات را نقض اساسی نظم عمومی بر می­شمارند و به همین دلیل هم اکثر نظام های حقوقی دنیا، دادرسی منصفانه را زیر مجموعه نظم عمومی می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 975) قواعد نظم عمومی را به جرات می توان در زمره قواعد آمره هر نظام حقوقی بر شمرد چنانچه حتی طرفین داوری با توافقات فی مابین هم نمی توانند بر خلاف نظم عمومی کشور محل رسیدگی از دیوان رسیدگی کننده انتظاری داشته باشند. (Redfern & Hunter, 1991, 281) در قوانین کشورها بعضی از این گونه شرایط شکلی مربوط به نظم عمومی درج شده می باشد. به گونه مثال در قانون آیین دادرسی مدنی ایران، ماده ی 456، در مورد منع وحدت تابعیت داور با یکی از طرفین، قاعده ی شکلی مقرر شده می باشد. قانون گذار ایران مشابه همین ماده را در ماده ی 11 قانون داوری تجاری هم درج کرده می باشد. به این شکل دادگاه ها در تمام رسیدگی ها با تصریح صریح یا ضمنی در مقام تفسیر تمام قواعد شکلی، مفاهیم نظم عمومی را حتما ملاک اقدام قرار می دهند. (جنیدی، 1387، 266)

به همین جهت هم مفسرین کنوانسیون نیویورک مبنای نظم عمومی شکلی را تنها معیار در این سند نمی دانند؛ و اصل رسیدگی منصفانه، که در قسمت ب از بند یک ماده ی پنجم کنوانسیون به آن تصریح شده را همسو با این قاعده می دانند. (Van Den & Albert, 1981, 382) در حقوق اسلامی سه اصل مهم، در خصوص نظم عمومی هست:

  1. برابری طرفین در خصوص رفتار یکسان با آن ها.
  2. دادن حق دفاع مناسب به هریک از طرفین جهت ارائه علت های و ادله.
  3. داور نمی تواند یک جانبه و بدون شنیدن دفاعیات طرفین اقدام به صدور رای نماید.

بعضی مفسرین در خصوص نقض نظم عمومی، این سوال را مطرح کرده اند که تحصیل ادله برای رسیدگی عادلانه به اختلافی اگر منجر به زیر پا گذاشتن قواعد حریم خصوصی افراد گردد، می تواند همین موضوع، از موردها نقض نظم عمومی شکلی محسوب گردد یا خیر. (Bockstiegel, 1984, 7)

2- قواعد نظم عمومی ماهوی

نقض قواعد نظم عمومی ماهوی نیز همچون نقض شکلی آن ابطال رای را به همراه می آورد. پیشتر تصریح گردید که دادگاه رسیدگی کننده برای مطالعه قواعد «قابلیت داوری» دست به مطالعه ماهوی رای داوری می زند؛ و نظم عمومی نیز همچون «قابل داوری بودن» از موجباتی می باشد که دادگاه به مطالعه ماهوی آن اقدام می کند. خوشبختانه این موضوع در تمام کشورها مورد پذیرش می باشد و نظام های حقوقی در این خصوص اتفاق نظر دارند.

در مورد نقض نظم عمومی شکلی، تا این اندازه اتفاق نظر وجود ندارد؛ زیرا که خیلی از کشورها[4] نظم عمومی را تنها در موردها نقض ماهوی آن در قوانین خود تصریح کرده اند و رویه قضایی آنها شامل نقض قواعد شکلی نمی گردد. به گونه مثال دفاع نظم عمومی در کشور انگلستان، حتی در قالب کنوانسیون نیویورک بایستی به نحوی که منطبق بر حقوق این کشور می باشد، مطرح گردد. هر یک مصادیق نقض ماهوی نظم عمومی هم، از کشوری به کشور دیگر فرق می کند؛ اما مورد هایی می باشد که در اکثریت نظام های حقوقی به عنوان خطر بزرگی برای منافع و مصلحت عمومی از آن ها یاد می­گردد. اعمالی همچون قاچاق مواد مخدر، پول شویی، قاچاق اعضای بدن بشر، تجارت اسلحه و محدودیتهای تجارتی که سازمان ملل متحد از آن نام برده می باشد.

در مجموع هرگونه قراردادی که یک طرف آن در اشکال و ناتوانی باشد و یا قراردادهای افراطی که به صورت عیان مغایرت بانظم عمومی در آن ملاحظه می گردد. همچنین مقررات بهره ی پول سپرده وقتی از عرف و رویه رایج خارج می گردد (Gaillard & Savage, 1999, 962) و یا بعضی محدودیت های ارزی که بیشتر کشورها برای جلوگیری از اقتصاد ناپایدار به آن پای بند هستند. (افتخارجهرمی، 1371- 1372، 69) و باز مورد هایی که ثروتهای ملی و یا سنت های ملی مذهبی را خدشه دارمی سازد؛ به قولی باعث جریحه دار شدن احساسات عمومی در یک جامعه می گردد؛ همگی از موردها نقض ماهوی نظم عمومی به شمار می طریقه.

بعضی کشورها حتی نقض حسن نیت را هم از موردها نظم عمومی ماهوی قلمداد می کنند. و یا قراردادهایی که رد و بدل پول های مشکوک همچون رشوه گرفتن در آن نهفته هست یا هرگونه فعالیت اقتصادی که با سیاست های بین المللی حقوق بشر هم سو نباشد را نیز از موردها نقض بارز ماهوی می دانند. (Gaillard & Savage, 1999, 961-963) در نظام های مبتنی بر حقوق اسلام نیز معاملات ربوی، قمار، تعهدات غرری و شانسی در خصوص نقض ماهوی مطرح می باشد.

گفتار سوم- اقسام نظم عمومی

در تفاسیر اخیر حقوقی بر سر انواع «نظم عمومی» اختلاف نظرهایی به وجود آمده می باشد. پیشتر نظم عمومی را به دو قسمت «نظم عمومی داخلی» و «نظم عمومی بین المللی» تقسیم می کردند؛ (الماسی، 1385، 183؛ نصیری، 1370، 37؛ کاتوزیان، 1376، 160-161) از منظر دیدگاه اخیر نظم عمومی بین­المللی نیز خود به دو نوع قابل تقسیم می باشد که عبارتند از:

نظم عمومی بین المللی حقوق بین الملل عمومی و نظم عمومی بین المللی حقوق خصوصی. (Okekeifere, 1999, 3) اما در حقوق جدید و تفاسیر جدید، نظم عمومی را بر پایه احاطه ی قانونی بر آن، به دو دسته ی: «نظم عمومی ملی» و « نظم عمومی فرا ملی» تقسیم بندی می کنند. جستجو در سایت :   

1- نظم عمومی ملی

نظم عمومی ملی، از این جهت «ملی» خطاب می گردد زیرا که برای درک مفهوم و مصادیق آن الزاما بایستی به قانون و نظام حقوقی ملی یک کشور مراجعه کنیم؛ (Public policy, 2004, 1) با در نظر داشتن دیدگاه اخیر، نظم عمومی ملی خود به سه دسته قابل تقسیم می باشد: نظم عمومی داخلی، نظم عمومی بین المللی و قواعد انتظامی در هر کشور.

الف- نظم عمومی داخلی

نظم عمومی داخلی، متشکل از مجموعه قواعد آمره موجود در یک نظام حقوقی می باشد که حتی با اراده و توافق طرفین یا به تعبیری قراردادهای خصوصی هم نمی توان از آن عدول نمود و یا بر خلاف آن تراضی نمود. (Okekeifere, 1999, 3) تبعا نظم عمومی داخلی هر کشوری نیز، مفاهیم خاص و منحصر به فرد خود را دارد. هر کشوری مفهومی خاص از این دسته قوانین دارد. اما آن چیز که که در خصوص این قواعد همه بر آن توافق دارند، «آمره بودن» نظم عمومی داخلی می باشد. در خصوص ارتباط ی بین این قواعد و نظم عمومی اختلاف نظرهایی هست. بعضی عقیده دارند، نظم عمومی در حقوق داخلی به معنای رعایت «مطلق» قواعد امری می باشد؛ (الماسی، 1385، 183؛ نصیری، 1370، 37؛ کاتوزیان، 1376، 160-161؛ نصیری، 1388، 187-188؛ درن ایو، 1367، 169) بعضی نیز عقیده دارند نمی توان تمام قواعد آمره را در نظم عمومی داخلی جای داد. (Bockstiegel, 1984, 3) بعضی نیز برای تعیین قواعد آمره محدوده ی قوانین موضوعه را کافی نمی دانند؛ به این دلیل که بعضی از مصادیق نظم عمومی را می توان در اخلاق حاکم بر اجتماع (اخلاق حسنه) نیز پیدا نمود. (کاتوزیان، 1380، 158) با در نظر داشتن این نظر اخیر نظم عمومی داخلی هر کشور عبارت می باشد از مجموعه قواعد آمره حاکم در آن کشور که در قوانین امری و اخلاق حسنه آن اجتماع هست. (صفایی، 1382، 51) البته این نظر هم از سوی بعضی حقوق دانان خارجی مورد تایید قرار نگرفته می باشد؛ (Carbonnier, 1967, 100) اما اکثر مفسرین حقوقی داخلی ایران، قائل بر این نظر هستند.

مخالفینی که عقیده دارند نمی توان هر قاعده ی امری را در قلمرو نظم عمومی جای داد، وجه ممیزه ی قواعد امری با نظم عمومی را در «منفعت عمومی» می دانند؛ و هر قاعده ی امری را به صرف آمره بودن نباید دارای خصیصه ی نظم عمومی بدانیم بلکه با تفاوت قائل شدن میان این دو، بایستی معیار نفع عمومی را حفظ کرده و اجازه ندهیم اراده ی افراد آن را با خطر مواجه کنند. (سلجوقی، 1386، 181-183) نظر اخیر نظم عمومی را در نفع عمومی جستجو می کند؛ هر چند طرفداران نظر دیگر هم هدف غایی و نهایی را هر چند غیر مستقیم، ناشی از همین منفعت عمومی می دانند. (الماسی، 1385، 182)

ب- جایگاه نظم عمومی داخلی

جایگاه نظم عمومی داخلی در اعتراض به رای داوری بین المللی کجاست؟ با در نظر داشتن مباحثی که در خصوص نظم عمومی داخلی گذشت، ابطال رای داوری بر اساس نقض نظم عمومی داخلی بدون اشکال می باشد. همچنین زمانی که کشوری با مسایل داوری برخورد دارد، الزاما قوانین و استانداردهای نظم عمومی داخلی همان کشور حاکمیت خواهد داشت. (Lu, 2006, 771) اما آن چیز که در این بین بسیار نادر می باشد، اعمال قوانین داخلی و یا به تعبیری اعمال نظم عمومی داخلی کشوری برای ابطال رای داوری تجاری بین المللی می باشد. پس در رویه داوری تجاری بین المللی، در هیچ کجا مصادیق نظم عمومی داخلی اعمال نمی گردد.

گویا آن چیز که که در موضوع موانع اجرای آرای داوری تجاری بین المللی ملاک قرار می­گیرد، نظم عمومی بین المللی کشورها می باشد. در میان اسناد بین المللی هم ارتباط با این موضوع به قانون نمونه آنسیترال می توان تصریح داشت که، در ضمن الهام بخش قانون داوری تجاری ایران هم بوده می باشد؛ در این سند در عین حال که به موضوع نظم عمومی تصریح شده می باشد اما در رویه خود کشورها را از استناد به نظم عمومی صرفا داخلی خود، کاملا منع کرده می باشد.

کنوانسیون نیویورک هم در پیش نویس کنفرانس ملل متحد در گزارشی صراحتا موضوع استناد به نظم عمومی را در مورد هایی که با اصول اساسی و بنیادین کشور محل اجرا در تناقض می باشد، جایز می داند. در مورد هایی بسیار نادر، برای رسیدگی به اجرای رایی به نظم عمومی صرفا داخلی کشوری استناد شده می باشد؛ و با اتکا به اینکه در ماده (ب)(2)5 کنوانسیون نیویورک هیچ تفاوتی میان نظم عمومی داخلی و بین المللی وجود ندارد، حکم به ابطال رای مذکور داده شده می باشد. دادگاه در این مورد معتقد بود نص کنوانسیون در این خصوص مستقیما به نظم عمومی کشوری که رای بایستی در آن اجرا گردد، تصریح نموده می باشد. (Van Den & Albert, 2007, 19-20)

ج- نظم عمومی بین المللی

آن چیز که تا اینجا مطالعه گردید نتیجه گیری می باشد که ما را به تقسیم بندی نظم عمومی به داخلی و بین­المللی می رساند در ضمن اینکه نظم عمومی داخلی بر داوری های بین المللی لزوما اعمال نمی­گردد. در نتیجه حتی گاهی رایی مورد تایید هم قرار می گیرد اما ممکن به دلیل تناقضات با نظم عمومی بین المللی هیچگاه اجرا نشود. موضوع نظم عمومی شاید یکی از بارزترین موضوعاتی باشد که همه ی کشورها در عرصه ی روابط و تجارت بین الملل بر آن تاکید و اصرار دارند. (Okekeifere, 1999, 3) شاید برای اینکه این نوع ازنظم عمومی با هدف حفظ ملاحظات اجتماعی و منافع عمومی و نظام حاکمیتی هر کشوری شکل گرفته می باشد. (درن ایو، 1367، 169- 170)

در این بین قانون خارجی چه با اراده ی طرفین و چه با قواعد حل تعارض در کشور دیگر اعمال گردد برای کشور محل اجرای عقد، قانونی ناشناخته می باشد؛ پس خیلی طبیعی می باشد که هر گاه قاضی رسیدگی کننده قانون حاکم بر آن قرارداد را وقتی با قوانین متبوعش یا به تعبیری با نظم عمومی کشورش در تعارض می باشد، آن را اجرا نکند. پس می توان گفت: نظم عمومی بین المللی مجموعه سازمان ها و قواعد حقوقی می باشد که چنان با مبانی و اصول تمدنی یک کشور مرتبط هستند که ناچار بر قوانین خارجی، مقدم می شوند. در این مفهوم نظم عمومی بین المللی در هر کشوری به معنی ارزشهایی می باشد که نقض آن حتی در مسایل تجاری بین المللی نمی تواند به وسیله ی جامعه تحمل گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 955)

در این موردها نیز نظم عمومی بین المللی خصوصی یا بین الملل عمومی در کشورهای مختلف به یک معنا نیست و یا شفاف تر اساسا چنین چیزی ممکن نیست. (الماسی، 1385، 186) در نهایت مفسرین این نوع نظم عمومی اخیر را نقطه ی مشترک و تعادل بین منافع و نظم عمومی چند کشور با هم توصیف کرده اند. (Lu, 2006, 772) نظم عمومی داخلی کشورها لزوما در روابط بین المللی به اجرا در نمی آیند؛ به همین دلیل هم موضوعات و مقررات نظم عمومی بین المللی هر کشوری محدودتر از قوانین نظم عمومی داخلی آن کشور می باشد. (Van Den & Albert, 2007, 18-19)

با این وصف نظم عمومی بین المللی زیر مجموعه ی نظم عمومی داخلی قرار می گیرد و در نتیجه اگر قاعده ی در میان قواعد نظم عمومی داخلی نگنجد، شامل حال نظم عمومی بین المللی هم نخواهد گردید. اما اینکه چه اتفاقی ممکن می باشد حاصل گردد تا قاعده ای از نظم عمومی داخلی به سطح بین المللی آن برسد، معیار مشخصی وجود ندارد. (Park, 1999, 161) گاهی بعضی از این معیارهای نظم عمومی بین المللی در چندین کشور مشترک می گردد؛ شاید هم به همین دلیل تمایل به سمت نظم عمومی فرا ملی بیشتر شده می باشد؛ زیرا که در این تقسیم بندی برای سهولت، همه ی کشورها دارای مصادیق مشترک در نظم عمومی بین المللی با هم می شوند.

یکی دیگر از موردها مهم که بایستی مورد توجه قرار بگیرد، تفاوت موضوع نظم عمومی بین المللی در حقوق بین الملل خصوصی و موضوع نظم عمومی در حقوق بین الملل عمومی می باشد؛ نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی در حقیقت یک نظم عمومی ملی می باشد که از کشوری به کشور دیگر فرق دارد و دادرس رسیدگی کننده در این گونه دعاوی بین المللی بایستی به مصادیق موجود در حقوق ملی مراجعه کند. اما نظم عمومی حقوق بین المللی عمومی، اصول و قواعد کلی می باشد که برای جامعه بین المللی از اهمیت بسیار زیادی برخوردار می باشد تا آنجا که هر عملی خلاف آن فاقد اعتبار لازم می باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 954-955) این اصول معمولا در اسناد مهم بین المللی همچون منشور سازمان ملل متحد تصریح شده می باشد و در کلیه تصمیمات مد نظر قرار می گیرند. به گونه مثال، اصل منع توسل به زور؛

این گونه قواعد در میان همه ی کشورها به رسمیت شناخته شده می باشد و به کار گرفته می گردد. پر واضح می باشد که این معنای نظم عمومی در دعاوی بین المللی خصوصی نمی تواند مقصود نظر این مبحث باشد و بلکه توجه این بحث معطوف به نظم عمومی در حقوق بین الملل خصوصی می باشد.

جایگاه نظم عمومی بین المللی در اعتراض به رای داوری تجاری بین المللی کجاست؟ با در نظر داشتن توضیحات قبلی، می توان به این نتیجه رسید که ابطال رای داوری تجاری صرفا بر اساس تعارض رای داوری با نظم عمومی بین الملل کشورها موجه می باشد. به همین جهت بیشتر کشورها در خصوص مسایل داوری بین المللی مفاهیم صرفا داخلی نظم عمومی را با ملاحظات نظم عمومی بین المللی خود جایگزین نموده اند. در این کشورها[5] نقض نظم عمومی را موجب ابطال رای می دانند اما بین­نظم عمومی بین المللی و داخلی تفاوت قائل شده اند و قطعا آرا داوری بین المللی را تحت الشمول نظم عمومی بین المللی می دانند.

د- قواعد انتظامی

آخرین قسمت از نظم عمومی ملی، بحث قواعد انتظامی می باشد. قواعد انتظامی قسم جدیدی از نظم عمومی به حساب می آید. مقصود از این قواعد، قوانینی می باشد که رعایت آن ها برای نگهداری سازمان سیاسی و اقتصادی و اجتماعی کشور لازم می باشد. (Cornu & others, 1990, 684) این قواعد می­تواند مقررات ارزی و محدودیت های گمرکی و مالیاتی باشد که جدا از قانون حاکم بر هر قرارداد تجاری بین المللی بایستی از سوی دادرس یا داور مربوطه لحاظ گردد. (صادقی، 1384، 97) به گونه مثال اگر بانک سوئیسی وامی را به یک شرکت پرتغالی بدهد و قرارداد وام تابع حقوق انگلستان باشد و شرکت پرتغالی با اتکا به به قواعد انتظامی کشور خود بگوید که اجازه انتقال ارز از کشور خود را ندارد و قادر به پرداخت دین خود نیست، هر چند قرارداد تابع حقوق انگلستان می باشد اما قاضی مکلف می باشد که قواعد انتظامی پرتغال را نیز مد نظر قرار دهد. (درن ایو، 1367، 190-191)

پس دادرس در مواجه با اختلافات پرونده های بین المللی صرف نظر از قانون حاکم خارجی بایستی قواعد انتظامی مقر دادگاه را هم مد نظر قرار دهد و بدون در نظر داشتن اینکه کدام قانون بایستی بر قرارداد اعمال گردد، قانون و قواعد مقر را، اعمال و اجرا سازد. اما اینکه در مواجه با این گونه موردها تنها قواعد انتظامی محل اجرا بایستی اعمال گردد یا اینکه قواعد انتظامی خارجی هم بایستی اعمال گردد، پاسخ قطعی و مشخصی وجود ندارد. (درن ایو، 1367، 192) تنها بعضی به این موضوع اینطور پرداخته اند که این مسئله به تشخیص قاضی رسیدگی کننده بستگی دارد و اگر وی رعایت قواعد انتظامی خارجی را برای شکل گیری هدف اصلی لازم بداند، الزاما بایستی رعایت کند. (جنیدی، 1387، 250)

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   مفهوم عدالت درازدواج مجدد , و ضمانت اجرا

در داوری های بین المللی به خصوص آن دسته ای که بحث مقر داوری در آن مطرح نیست بر طبق قاعده بحث قواعد انتظامی در آن مطرح نیست؛ اما اگر طرفین قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کرده باشند در این صورت بایستی به قواعد انتظامی قانون انتخابی توجه نمود یا کجا؟ گویا هر چند اصل حاکمیت ارده از اصول بسیار مهم در خیلی از قراردادها شمرده می گردد اما این حق انتخاب قانون حاکم، در اقدام یارای جلوگیری از اعمال قواعد انتظامی محل اجرا را نخواهد داشت. شاید به این دلیل که حکومت قوانین انتظامی بر قرارداد، موکول به قانون حاکم بر ارتباط ی قراردادی نیست و فی نفسه قابل اجرا می باشد.

در مواقعی هم که حقوق حاکم بر قرارداد توسط طرفین اصلا انتخاب نشده می باشد داور می تواند وقتی قانون حاکم بر قرارداد را مشخص می کند قواعد انتظامی که می تواند در ارتباط با آن باشد را مستقیما اجرا کند. اگر داور پیشاپیش قواعد انتظامی محل اجرای رای را در نظر بگیرد، هم به وظیفه­ی اخلاقی خود اقدام کرده می باشد و هم طرفین داوری از یک مانع جدی برای اجرای رای داوری معاف خواهند بود[6].

2- نظم عمومی فراملی

همانطور که پیشتر هم تصریح گردید، در تفاسیر جدید نظم عمومی تمایلاتی به وجود آمده می باشد که نظم عمومی را به دسته ی دیگری به نام نظم عمومی فراملی هم تقسیم کنند. زیرا که حوزه ی داوری تجاری بین المللی به سمت کنار گذاشتن قوانین و نظام های حقوق ملی پیش می رود. به همین جهت هم برای تسهیل هر چه بیشتر این عرصه، کشورها در کنار داشتن «قانون فراملی» به فکر «نظم عمومی فرا ملی» هم افتادند. اما مقصود از این اصطلاح، بعضی اصول مشترک میان بیشتر نظام­های حقوقی و تجارت بین الملل می باشد که مقبولیت بیشتری یافته و از آن به نظم عمومی فراملی تجاری، تعبیر می گردد.

هر چند بعضی مفسیرین این مفهوم را مورد پذیرش قرار نداده اند؛ زیرا که عقیده دارند این مفهوم ظاهر مشخصی ندارد و ابهامات زیادی هنوز در موردش باقی می باشد و ادعای نظم عمومی و چگونگی تمیز آن از دیگر انواع نظم عمومی واضح و روشن نیست. (Van Den & Albert, 2007, 361)

اما پیش روی حقوقدانانی زیرا گلدمن با تایید وجود این نظم، آن را یک نظم فرامرزی قلمداد کرده­اند. (جنیدی، 1387، 59-60 و 31) پروفسور گلدمن، این حقوق را «حقوق تجاری فراملی [7]» نام نهاده­اند. (Lu, 2006, 771-772) بعضی نویسندگان حقوقی نیز عقیده دارند که لکس مرکاتوریا قواعد جمعی راجع به حقوق خصوصی می باشد که در سطح جهانی برای تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی طراحی گردیده می باشد. (نیکبخت، 1385، 148)

بنا به اعتقاد بعضی نویسندگان، قواعد این نوع نظم عمومی شامل قواعد اساسی حقوق طبیعی، اصول عدالت جهانی، قواعد آمره حقوق بین الملل عمومی و اصول کلی اخلاقی پذیرفته شده به وسیله آن چیز که که ملل متمدن خوانده می گردد، می گردد. (Van Den & Albert, 2007, 361) بعضی نیز نظم عمومی بین المللی هر کشوری را متکی بر قوانین و استانداردهای خاص آن کشور و نظم عمومی فراملی را معرف اجماع بین المللی در خصوص هنجارهای پذیرفته شده ی بین المللی می دانند. (Lu, 2006, 772)

البته مشخص می باشد که هر نوع نظم عمومی وابسته به بدنه ی اصلی یک نظام حقوقی می باشد و بدون یک نظم حقوقی واقعی، نظم عمومی نیز معنا نخواهد داشت. بعضی دیگر اصول کلی حقوقی را از منابع حقوق بازرگانی فراملی به شمار آورده اند. (لندو، 1366، 12)

بعضی براین اعتقاد هستند که این تعریف از نظم عمومی فراملی آنرا بسیار به نظم عمومی حقوق بین الملل عمومی نزدیک می کند اما با اندکی دقت در می یابیم نظم عمومی دسته اول در حوزه ی حقوق خصوصی می باشد و نظم عمومی دسته ی دوم ناظر برروابط دارای جنبه ی عمومی می باشد و بیشتر مربوط به تعهدات کشوری در عرصه ی بین المللی می باشد. حال اینکه تفاوت نظم عمومی اخیر (فراملی) با نظم عمومی حقوق بین المللی خصوصی در این می باشد که نظم عمومی فراملی مختص یک کشور خاص نیست؛ و ناشی از قانون گذاری ملی نیست بلکه اساس خود را در اصول کلی حقوق و عرف های فراملی تجاری می یابد. در حالیکه مشخص می باشد که حقوق بین المللی خصوصی ناشی از قواعد ملی یک کشور می باشد.

همانطور که در قسمت قبلی هم تصریح گردید، دادگاههای داخلی کشورها در مواجه شدن با قانون خارجی بیشتر مصالح نظم عمومی ملی (مقر خود) را در نظر می گیرند. همین گرایش به اعمال قوانین ملی موجب می گردد که در نظر داشتن نظم عمومی فرا ملی بسیار کم باشد. اما در این بین نهادهایی که خیلی وابسته به نهاد های قضایی داخلی و ملی نیستند به موضوع نظم عمومی فرا ملی علاقه بیشتری نشان می دهند. هر چند الان بسیار زود می باشد تا داوران فقط به قوانین فراملی توجه کنند؛ اما تفکر و تمایلات روز به روز به سمت نظم عمومی فراملی پیش می رود. مانند موردها نظم عمومی بین المللی که در آرای صادره از مراجع داوری بین المللی به آن استناد شده می باشد، این اصل حقوقی می باشد که دولت یا طرفی که شرط داوری را قبول کرده می باشد و طرف دیگر به آن اعتماد نموده می باشد نمی تواند به بطلان شرط به خاطر محدودیت های قانون ملی خود استناد کند. نمونه این رای را می­توان در موضوع پرونده ی شرکت ELF.Aquitainte علیه شرکت ملی نفت ایران نظاره نمود؛ به این شکل که مرجع داوری رای داد که هر چند خوانده ی ایرانی مدعی می باشد که شرط مندرج در قرارداد مبنی بر ارجاع اختلاف با داوری با اتکا به اصل 131 قانون اساسی ایران نادرست و بی اعتبار می باشد اما نظم عمومی فرا ملی اقتضاء دارد که هرگاه طرف قرارداد به شرط داوری مندرج در آن اعتماد کرده می باشد، طرف دیگر نمی تواند به قواعد آمره ی داخلی کشور خود استناد کرده و شرط را باطل بداند. (اخلاقی، 1382-1383، 310-311)

با وجود تمام امتیازاتی که می تواند تقسیم نظم عمومی به «نظم عمومی فراملی» داشته باشد اما مفسرین حقوقی کشورهای در حال توسعه آنچنان به این وعده ی داشتن قوانین یکسان در سطح جهانی خوش بین نیستند؛ به طوری که بعضی بر این باورند که ایده ی حقوق بازرگانی و نظم عمومی فرا ملی تلاشی می باشد برای جا انداختن نیات و شگردهای بعضی کشورهای خاص و معدود برای تمام ملت ها و جازدن آن در سطوح مختلف جهانی. مدعیان چنین نظمی به دنبال منافع کشورها و شرکت­های مورد نظر خویش و در پی تحمیل قواعدی به ملل ضعیف هستند که منافع نامشروع کشورها یا شرکت های مورد نظرشان را تامین می کند. (Okekeifere, 1999, 5-15)

در ادامه یکی دیگر از نویسندگان حقوقی ایرانی حوزه ی نظم عمومی فرا ملی را ناشناخته و غیرواقعی می داند که نام های مستعاری همچون حقوق بازرگانی یا حقوق فراملی و غیره بر آن می­گذارند اما در حقیقت همان حوزه ی «ناشناخته» از همه برای آن مناسب تر می باشد؛ مهم این نیست که چه ضوابطی برای شناسایی آن ارائه گردد، مهم این می باشد که بدانیم این حوزه به هر حال خارج از مرزهای حقوق ملی می باشد یعنی مادام که حکومت قانون ملی نفی گردد، خیال کمپانی های نفتی راحت می گردد و مقصود آنها حاصل گردیده می باشد. (موحد، 1386، 272-273)

گفتار چهارم- بعضی مصادیق نظم عمومی

نظم عمومی به دلیل اهمیت و گستره ای که دارد، در بعضی عناوین دیگر همچون نقض دادرسی منصفانه هم مورد استناد قرار می گیرد؛ اما وقتی نظم عمومی را تحت عناوین دیگری مطرح می کنیم بایستی اصل تفسیر مضیق را نیز در نظر بیاورم و بدین ترتیب اجازه ی گسترش محدوده ی خود نظم عمومی را نخواهیم داشت؛ به گونه نمونه اگر موضوع تحت عنوان نقض اصول منصفانه که بایستی الزاما توسط یکی از طرفین اختلاف مطرح گردد، نمی­توان به دلیل نقض نظم عمومی که شامل می گردد، از دادگاه انتظار داشت خود راسا اقدام به ابطال رای نماید.

هر چند بعضی مفسرین کنوانسیون نیویورک بر این اعتقاد هستند که قید موجب نقض دادرسی منصفانه در ماده(ب)(1) 5 کنوانسیون در کنار موجباتی که بایستی توسط هر یک از طرفین مورد استناد قرار گیرد آن را از گستره ی نظم عمومی موضوع ماده (ب)(2)5 کنوانسیون خارج نمی کند. پس اگر یک دادگاه نقض دادرسی منصفانه را در یک داوری احراز کند، می تواند حتی با اتکا به به ماده ی (ب)(2)5 کنوانسیون از اجرای رای داوری خودداری نماید، حتی اگر محکوم علیه به آن استناد نکرده باشد. (Van Den & Albert, 2007, 300)

این نظریه مخالفینی هم دارد و منتقدین براین اعتقاد هستند که این نظریه با اصول تفسیر سازگارنیست؛ زیرا که وقتی قانون گذار برای هر معیار عنوان جداگانه ای را در نظر می گیرد، بایستی به نظر و قصد تصویب کنندگان کنوانسیون ترتیب اثر داده گردد و برای این تفکیک و گروه بندی ارزش و اثر عملی قائل گردید. پس اگر تدوین کنندگان کنوانسیون نیویورک قصد داشتند، ضمن حفظ خصیصه نظم عمومی صرفا موضوع منصفانه بودن دادرسی را مورد تاکید قرار بدهند هیچ نیازی به تفکیک آن از معیار نظم عمومی و در نظرگرفتن آن در یک معیار اختصاصی مجزا نبود؛ بلکه ممکن بود معیار نقض دادرسی منصفانه در همان بند (ب) به عنوان یک موجب مستقل قید گردد. به دو مصداق از مصادیق نقض عمومی، به گونه اختصار، می پردازیم:

1- نقض اصول عدالت و انصاف

یکی از مهم ترین و فراگیرترین، معیارهای نقض عمومی، اصول دادرسی منصفانه می باشد؛ اساسا اصول دادرسی منصفانه به دو مرحله تقسیم می گردد: مرحله ی اول، به مسایل و ترتیبات قبل از جلسه ی رسیدگی مربوط می گردد؛ این مرحله در قانون داخلی بسیاری از کشورها مورد نظر قرار گرفته می باشد؛ اما قوانینی که به گونه اختصاصی به این موضوع نپرداخته باشند یا اساسا تصریحی به موضوع منصفانه بودن به گونه اخص نکرده باشند، این قبیل حقوق نقض شده را تحت زیر مجموعه ی عنوان عام «نظم عمومی» می توانند، مورد خطاب قرار دهند و بدین وسیله ابطال رایی را تقاضا کنند. (Van Den & Albert, 2007,300-302) این موضوع در قسمت «غیر منصفانه بودن» دادرسی مورد مطالعه قرار گرفته می باشد.

مرحله ی دوم، این قسمت به مرحله ی جلسات رسیدگی و حقوق طرفین در حین صدور رای، استدلال و استناد هر رایی بر می گردد؛ لزوم استدلال و استناد در رای در قوانین بعضی کشورها در زمره ی رعایت «نظم عمومی» قرار گرفته می باشد. این اصول در خصوص ماهیت رای نیز مصداق دارد. اگر حقوق اساسی معترض به رای مورد توجه قرار نگرفته باشد، دادگاه بر اساس نقض نظم عمومی می تواند رای را ابطال کند. (Lu, 2006, 755)

2- اعمال متقلبانه و فریبکارانه

اعمال متقلبانه نیز همچون منصفانه بودن دادرسی بر حسب قانون متبوع دادگاه رسیدگی کننده می­تواند موجب مستقلی برای اعتراض به رای و یا زیر مجموعه ی نظم عمومی قرار گیرد. پس اگر اعمال متقلبانه موجب مستقل و مجزایی در قانون کشور محل اجرای رای نباشد، می تواند از مصادیق نقض نظم عمومی باشد.

در قوانین ایران، بندهای (ح) و (ط) از قسمت یک ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران را می توان از مصادیق نقض عمومی از طریق تحصیل رای داوری با بهره گیری از اعمال متقلبانه و فریب به حساب آورد. بند (ح) همین ماده به موضوع رایی که مدارک مستند به آن جعلی باشد تصریح دارد؛ و باز بند (ط) به مدارک کتمان شده می پردازد؛ (هر دو بند ح و ط در قسمت های پیشین به گونه کامل مورد مطالعه قرار گرفته می باشد.) مشخص می باشد که جعل سند و یا بهره گیری از اسناد مجعول می تواند از مصادیق بارز اعمال متقلبانه و فریب دیوان داوری تلقی گردد؛ که چنین وضعیتی نیز می تواند از موجبات ابطال رای به دلیل نظم عمومی هم باشد. هر چند بایستی خاطر نشان کنیم که صرف این ادعای جعل و فریب کافی برای ابطال رای به موجب نظم عمومی نخواهد بود و به هر حال این موضوع بایستی ضمن جریان رسیدگی در مرحله ی تجدید نظر یا جلسه ی رسیدگی جداگانه ای، اثبات گردد.

گفتار پنجم- مطالعه تطبیقی نظم عمومی در قانون داوری تجاری ایران و کنوانسیون نیویورک

در ابتدای موضوع «نظم عمومی» (بند اول)، به دو ماده ی 34 بند دوم قانون داوری تجاری و (ب)(2)5 از کنوانسیون نیویورک تصریح گردید؛ با این تفاصیل با جمیع توضیحاتی که گفته گردید، چند نکته را نیز اضافه می کنیم:

بند 2 ماده ی 34 قانون داوری تجاری ایران مخالفت مفاد رای داوری با نظم عمومی کشور را از موجبات بطلان رای داوری بر شمرده می باشد. بر طبق این مقرره در صورتی که مفاد رای داوری بر خلاف نظم عمومی ایران باشد، رای صادره واجد وصف بطلان خواهد بود.

نکته دیگر اینکه در این قانون در کنار عنوان عام نظم عمومی که موجبی برای ابطال رای می باشد از اصطلاح «اخلاق حسنه» هم بهره گیری شده می باشد که به نظر بیشتر مفسرین این اصطلاح اخیر زائد و غیر ضروری گویا. به این دلیل که آن چیز که با اخلاق حسنه منافات داشته باشد، با نظم عمومی هم مخالف می باشد. (کاتوزیان، 1377، 256) در حقیقت اخلاق حسنه از مهمترین ملاحظات و مفاهیم نظم عمومی بوده که در آن مستتر هم می باشد؛ (کاتوزیان، 1376، 180) که نه تنها در ایران بلکه در تمام کشورهای دنیا و نظام های حقوقی مختلف از ارکان اساسی این مفهوم به شمار می رود. (جنیدی، 1387، 343-344) به این شکل قید کلمه «اخلاق حسنه» در ماده مذکور زائد بوده و نظر به اینکه ممکن می باشد برای طرفین داوری تجاری بین المللی به ویژه طرفهای خارجی ایجاد ابهام نماید، بهتر می باشد حذف گردد.

در کنوانسیون نیویورک، ماده ی (ب)(2)5 به موضوع نظم عمومی تصریح دارد؛ مفسرین این سند بین المللی، معیار نظم عمومی درج شده در این سند را بسیار گسترده و وسیع می دانند؛ در عین حال بعضی نیز وجود این معیار را «شرط فرار[8]» یا «سوپاپ اطمینان [9]» کنوانسیون نیویورک می دانند. (Cole, 1985, 374) ماده ی اخیر کنوانسیون نیویورک به یک کشورها اجازه می دهد که آرا داوری را که مغایر با نظم عمومی آن کشور هستند را رد کند. بر اساس کنوانسیون نیویورک ملاک، نظم عمومی کشوری می باشد که رای در آن مورد استناد قرار گرفته می باشد. (Van Den & Albert, 2007, 1-2) همچنین کنوانسیون به نظم عمومی کشوری تصریح می کند که در آن تقاضای شناسایی و اجرای رای داوری به اقدام آمده می باشد و تصریح ای به نظم عمومی فراملی نمی کند. (Lu, 2006, 770-772) پس «نظم عمومی فراملی» در کنوانسیون نیویورک، جایگاهی ندارد.

بخش دوم- موانع خاص مندرج در قانون ایران

مبحث اول- اصل 139 قانون اساسی ایران

اصل 139 قانون اساسی ایران، یکی از مورد هایی می باشد که اگر چه در هیچ کدام از دو سند قانونی کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری به آن تصریح ای نشده می باشد؛ اما به جهت اینکه در مواقعی خود مانعی برای شناسایی و اجرای آرا داوری تجاری در ایران می باشد به مطالعه آن به گونه اجمالی می پردازیم؛ در ضمن اینکه گاهی تفاسیر حقوقی از اصل 139 با شاخص های موانع اجرای آرا در دو سند ذکر گردیده نیز، یکی می گردد.

در مورد هایی که همزمان با شروع رسیدگی یک دیوان داوری، طرف ایرانی به دادگاه مراجعه کرده و شرط داوری را با اتکا به اصل 139 بی اعتبار و دیوان داوری را بدون صلاحیت می خواند. در این گونه موردها دادرس دادگاه بایستی در خصوص صلاحیت دیوان داوری و اعتبار قرارداد داوری اظهار نظر نماید. که درنهایت بایستی نظر به ادامه ی کار دیوان داوری یا متوقف شدن کار دیوان بدهد؛ گاهی نیز وقتی طرف خارجی برنده ی اختلاف داوری می گردد و رای صادره علیه طرف ایرانی صادر می­گردد، محکوم علیه ایرانی با اتکا به اصل 139 قانون اساسی، خواستار ابطال رای و غیر قابل اجرا بودن رای داوری می گردد. در این شرایط نیز دادرس ایرانی چاره غیر از مراجعه به قانون مقر (ایران)، نخواهد داشت.

اصل 139 قانون اساسی مقرر می دارد: «صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران می باشد و بایستی به اطلاع مجلس برسد. در مورد هایی که طرف دعوی خارجی باشد و در موردها مهم داخلی بایستی به تصویب مجلس نیز برسد و موردها مهم را قانون تعیین می کند.»

پس گویا، قانون گذار ایران بر این عقیده بوده که ارجاع اختلافات در خصوص اموال عمومی و دولتی با طرف خارجی را به هر طریق و به هر شکل را بایستی الزاما منوط به تصویب مجلس شورای اسلامی نمود. مشخص می باشد که اگر یک قرارداد بین المللی بدون در نظر گرفتن اصل 139 قانون اساسی منعقد گردد از منظر قوانین ایران معتبر نخواهد بود.

قابل ذکر می باشد که موضوع این اصل، اموال دولتی و عمومی می باشد و نه اعمال دولت و یا قراردادهای منعقده توسط دولت؛ البته در این مورد بایستی بین اعمال دولت و اعمال تصدی و اعمال حاکمیت «تفکیک» قائل گردید. در این صورت ارجاع به داوری بین المللی آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در راستای اعمال حاکمیت به داوری ارجاع می دهد مشمول اصل 139 و آن دسته از اموال عمومی و دولتی را که دولت در جهت اعمال تصدی به داوری ارجاع می دهد خارج از شمول اصل 139 بدانیم. با این همه بایستی توجه داشت که دولت و موسسات عمومی و دولتی در هنگام انعقاد قراردادهای داوری بین المللی و یا حق شرط داوری بایستی الزاما قبلا موافقتنامه یا مصوبه ی مجلس را در این مورد گرفته و یا پس از انعقاد قرارداد به لزوم کسب این مصوبه مجلس در قرارداد مزبور، تصریح کنند[10]. به این شکل اگر هنوز مصوبه ای به تصویب مجلس شورای اسلامی نرسیده باشد قرارداد داوری حتی اگر تنظیم هم شده باشد برای طرف ایرانی الزام آور نخواهد بود.

نتیجه ی بسیار مهم اینکه اگر قراردادهای منعقده داوری در ایران، بدون رعایت مقررات اصل 139 قانون اساسی منعقد گردد، یقینا از منظر «نظم عمومی» ایران معتبر نخواهد بود؛ و آن چیز که تا به حال در رویه قضایی دادگاه های ایران اتفاق افتاده می باشد، تاکید بر بی اعتباری چنین قراردادهایی بوده می باشد.

حال با در نظر داشتن عدم نظریه تفسیری از سوی شورای نگهبان ایران، مفسرین حقوقی در خصوص اصل 139 قانون اساسی نظریات مختلفی ارائه کرده اند که به اظهار هر کدام به گونه مختصر می پردازیم:

گفتار اول- نظریه تفسیر مضیق اصل 139 قانون اساسی ایران

بعضی نویسندگان (شهابی، 1370، 15-28) کوشش کرده اند با تفسیر مضیق کلمه به کلمه ی این اصل مانند، کلماتی زیرا «دعوی» و «ارجاع» و «اموال عمومی و دولتی» و حمل آن بر محدود ترین و مضیق ترین معانی و مفاهیم، محدودیت های مربوط به این اصل را تا حد امکان کاهش دهند. اما به اعتقاد بسیاری منتقدین این نظر آنچنان منطبق بر واقعیت نیست. زیرا که نویسنده ی آن از کلمات مذکور برداشت های دور از واقع داشته و در ضمن اینکه با فلسفه قانون گذار این اصل نیز سازگار نیست.

کوشش قانون گذار برای تصویب این اصل در حقیقت برای حفاظت و صیانت اموال عمومی و دولتی بوده می باشد؛ در حالیکه نظریه مبتنی بر مضیق کردن الفاظ این اصل تا بیشترین حد، اموال مذکور را از نفوذ حاکمیتی خارج کرده اما مشخص نکرده می باشد که در صورت این برداشتن چتر حمایتی دولتی چه چیزی جایگزین آن خواهد بود. به قول یکی دیگر از منتقدین این نظر: «بزرگترین ایراد آن این می باشد که تفسیر مضیق ارائه شده، یک تفسیر لفظی می باشد که با تفسیر منطقی مخالف می باشد؛ زیرا که اگر بپذیریم که مبنای اصل 139 این بوده می باشد که پیروی از طریق غیر قضایی را در اختیار دولت و مجلس بگذارد بلافاصله بایستی قبول کنیم که طریق این امر در علت آن بی تاثیر خواهد بود. و از این لحاظ نمی توان بین شرط داوری، قرارداد داوری یا قراردادهای داوری تفاوتی قائل گردید.» (امام، 1370-1371، 326)

گویا نظریه ی تفسیر مضیق، هدف و غایت اصلی «اصل 139 قانون اساسی» را نه تنها تامین نمی کند بلکه به نوعی کاملا با هدف قانون گذار متناقض می باشد؛ از همین رو تفسیری غیر منطقی و غیر اصولی به حساب می آید.

گفتار دوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای نمایندگی

در تفسیر بر مبنای نمایندگی، فرض می گردد که اساسا سازمانها و شرکتهای دولتی و همچنین کلیه نهاد هایی که اموال دولتی را در اختیار دارند به نوعی نماینده ی دولت و عموم مردم در اداره ی اموال دولتی هستند….؛ پس در این نظریه، اصل 139 بر مبنای «قواعد عمومی راجع به نمایندگی و وکالت» تفسیرشده می باشد. بر این اساس وکیل و نماینده را موسسات و سازمان های دولتی و موکل و اصیل را خود دولت دانسته اند. (امام، 1370-1371، 323) همچنین اصولا سازمان ها و شرکتهای دولتی و نهاد های عمومی غیر دولتی که اموال دولتی و عمومی را در اختیار دارند نماینده دولت و عموم در اداره ی اموال دولتی محسوب می شوند. بدین ترتیب از نظر وضعیت حقوقی می توان آنها را به وکیل تشبیه نمود؛ اما اشکال وارد بر این تفسیر این می باشد که نمی توان این موضوع را به نمایندگی و وکالت نسبت داد به این دلیل که حتی با تصویب مجلس هم دولت به وکیل تبدیل نخواهد گردید.

انتقاد دیگر بر این نظر این می باشد که موسسات دولتی به نوعی نماینده ی مردم در مرافعه و دعوا محسوب می شوند و نمایندگی در دعوا و مرافعه منصرف از نمایندگی در ارجاع دعوا به داوری بوده و شامل آن نمی گردد، مگر با وجود اجازه ی مخصوص؛ و در نهایت عدم داشتن این اجازه، غیر نافذ و فضولی می باشد. (جنیدی، 1387، 87-88)

یکی دیگر از مفسرین (امیرمعزی، 1387، 65-66) این نظریه، به «نمایندگی کلی» تصریح کرده اند و نماینده را دولت و اصیل را کشور و جامعه دانسته اند. در این تفسیر دولت که نماینده ی عام جامعه و کشور می باشد، اختیار اداره ی تمام امور را در محدوده ی قانونی خود دارد مگر در مورد هایی این چارچوب به دلیلی محدود شده باشد. «با اتکا به این قاعده فرض می گردد که نماینده ی عام، اختیار انجام همه ی امور مربوط به آن حرفه یا شغل را دارد. در صورتی که به هر دلیل اختیار او در امر خاص محدود گردد…» و در ادامه به موضوع اماره ای که برای خاص بودن یا نبودن محدودیت اینطور تصریح می کنند: «در مورد دولت و سازمانهای تحت کنترل دولت اماره هست، ثالث نسبت به مطالعه وجود یا اختیار برای دولت در امر خاص هیچ تکلیفی ندارد…. و دولت و سازمانهای مربوطه وظیفه دارند نفوذ شرط داوری یا قرارداد داوری را برحسب مورد به تصویب مجلس موکول کنند.» اما باز انتقاداتی بر این نظر وارد آمده می باشد و این نظر را اگر چه با موازین داوری تجاری منطبق دانسته­اند اما در نظر تحلیل حقوقی آن را به هیمن اندازه وجیه ندانسته اند.

در صورت پذیرش نظر اخیر (نمایندگی کلی)، بایستی بپذیریم که به غیر از جامعه و کشور هیچ شخصیت حقوقی عمومی اصیلی وجود نخواهد داشت. در این صورت چاره ای غیر از انکار اصالت دولت و شخصیت حقوقی اصیل وی باقی نخواهد ماند. (ایرانشاهی، 1388، 48)

گفتار سوم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای «قابلیت ارجاع به داوری»

در این تفسیر همانگونه که از نام گذاری آن بر می آید بر مبنای شرط قابلیت داوری و قابل ارجاع به داوری بودن موضوعی، اصل 139 را مورد مطالعه قرار داده اند. (شمس، 1384، 529) طرفداران این نظریه کوشش بر این داشته اند تا این نظر مبتنی بر ظاهر اصل 139 و هم سازگار با رویه ی داوری های تجاری بین المللی باشد. (جنیدی، 1387، 92-95) اما در انتقاد از این نظریه، عده ای ابراز کرده اند که اگر چه این نظر به اصل موضوع بسیار عنایت داشته می باشد اما غیر قابل داوری بودن موضوع اختلاف، ممنوعیتی مطلق می باشد. (موحد، 1386، 225) در نص اصل 139 به قابلیت داوری اختلافات راجع به اموال عمومی دولتی به گونه مطلق رد و منع نشده می باشد و آنرا در صلاحیت انحصاری دادگاه­های دولتی قرار نداده می باشد.

دیدگاه غیر قابل داوری بودن این موضوعات در صورتی قابل طرح بود که قانون به گونه کلی ارجاع چنین اختلافاتی به داوری را منع می نمود. به همین دلیل هم که اصل مورد نظر به هیچ عنوان به صلاحیت انحصاری دادگاه تصریح ندارد و تنها داوری در خصوص موضوعات نام برده شده در نص اصل را، منوط به اجازه ی مجلس شورای اسلامی و اخذ مصوبه از آن می­داند. به این شکل اصل موضوع کاملا قابل داوری می باشد، اما ارجاع اختلافات در خصوص اموال دولتی و عمومی به داوری، الزاما بایستی به همراه مصوبه موافقت از مجلس شورای اسلامی باشد.

گفتار چهارم- نظریه تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای «عدم اهلیت»

یکی دیگر از تفاسیر اصل 139 قانون اساسی، بر مبنای عدم اهلیت یا به دیگر اظهار به «عدم صلاحیت» طرف دولتی یا عمومی قرارداد داوری بر می گردد. (اسکینی، 1386، 183) در خصوص اموال دولتی و عمومی این دولت و موسسات دولتی هستند که احتمال دارد اختلافات همانند این را به نهاد داوری ارجاع دهند؛ به همین دلیل هم عدم اهلیت و محدودیت های آن به متصدی اصلی آن و چگونگی ی عملکردآنها بر می گردد. به نظر بسیاری این برداشت اخیر از اصل 139 از بقیه دیدگاه ها در زمینه عملی تر خواهد بود؛ تصمیم گیری در خصوص اهلیت طرفین داوری بر طبق قانون شخصی طرفین انجام می گردد؛ و تصمیم گیری در خصوص قابلیت داوری موضوع بر طبق قانون متبوع دادگاه رسیدگی کننده خواهد بود. پس در خصوص فقدان اهلیت بایستی به قانون شخصی یعنی قانون ایران و یعنی اصل 139 مراجعه کنیم. به این شکل صلاحیت و اهلیت دولت در ارجاع دعاوی در خصوص اموال عمومی و دولتی به داوری در داورهای صرفا داخلی تمام و کمال می باشد؛ در داوریهای بین المللی نیز این صلاحیت و اهلیت کامل خواهد بود. پس می توان گفت که دولت در خصوص ارجاع دعاوی راجع به اموال به داوری بین المللی دارای اهلیت می باشد و الزام به گرفتن مصوبه از مجلس مانع این اهلیت نخواهد بود.

منتقدین این نظریه عقیده دارند که اگر قانون اساسی یک کشور دولت را به گونه کامل از انعقاد قرارداد داوری و ارجاع اختلافات در مورد خاصی منع می نمود پذیرش این نظر آسان تر بود. در عین حال که اموال عمومی همواره در خدمت قوه ی مجریه نخواهد بود، و بسیاری از این اموال در اختیار دیگر قوا ممکن می باشد باشد. پس ممکن می باشد گاهی این ارجاع به داوری از طرف دیگر قوا صورت بگیرد. در نهایت اگر نظریه اهلیت را بپذیریم بایستی اصل مذکور را موجب مشروط کردن صلاحیت دولت و موسسات دولتی در انعقاد قرارداد داوری دانست.

گفتار پنجم- تفسیر اصل 139 قانون اساسی بر مبنای نظم عمومی

از مجموعه چهار نظریه که مورد مطالعه قرار گرفت به این نتیجه می رسیم که هیچ کدام از آنها نمی­توانند در اظهار کامل اصل مذکور، موفق باشند؛ زیرا که اصل 139 در صدد گذاشتن شرطی برای مشروعیت دادن به بعضی از ارجاعات داوری بوده می باشد؛ و اگر این مقرره از طرف هر شخصی عمومی یا خصوصی رعایت نگردد، موجب مغایرشدن با نظر قانون گذار خواهد بود. بنا به نظر اکثریت مفسرین حقوقی مقرره ی اصل 139 تنها می تواند در ملاحظات «نظم عمومی» بگنجد. (اسکینی، 1371، 180-181) به این شکل اخذ مصوبه ای از مجلس به عنوان یکی از شرایط اعتبار و نفوذ این قبیل اقدامات خواهد بود.

گویا در این گونه قراردادها که توسط دولت و موسسات دولتی، با طرف های خارجی انجام می شود، همواره بایستی بر الزام داشتن مصوبه ای از مجلس جهت اعتبار قرارداد های مذکور تاکید گردد و اصلح آن می باشد که قانون ایران به عنوان قانون حاکم بر قرارداد داوری تعیین گردد.

مبحث دوم- آرا مربوط به اموال غیر منقول واقع در ایران

قانون داوری تجاری ایران در ماده ی 34 خود که در مقام اظهار «بطلان آرا داوری» به گونه کلی می باشد؛ به مسئله ی اموال غیر منقول در ایران این گونه تصریح می کند: «…. رای صادره در خصوص اموال غیر منقول واقع در ایران با قوانین آمره جمهوری اسلامی ایران و یا با مفاد اسناد رسمی معتبر معارض باشد، مگر آنکه در مورد اخیر داور حق سازش داشته باشد.» قانون گذار ایران در تصریح این قسمت از ماده از یک پیشینه ی حساسی برخوردار بوده می باشد. پس از موضوع تملک بیگانگان بر اموال غیر منقول که در سرزمین فلسطین اشغالی پیش آمد، این نگرانی برای بیشتر کشورهای خاورمیانه بود که تا حد امکان از مالکیت خارجیان بر اموال غیر منقول جلوگیری کنند؛ در همین راستا این مقرره را بیشتر در زمره ی نظم عمومی داخلی می دانند. اگر موضوع داوری تجاری بین­المللی در ایران مربوط به زمین یا ساختمان و هر مال غیر منقولی باشد در این صورت وجود هر گونه تعارض با قوانین آمره یا مقررات ثبت اسناد و املاک و یا مفاد اسناد رسمی و یا عدم رعایت قانون تملک اموال غیر منقول توسط اتباع بیگانه از موجبات عدم شناسایی و زمینه ابطال رای خواهد بود.

 

گفتار اول- قانون آمره

بند سوم از ماده 34 قانون داوری به قواعد آمره ایران در حیطه ی آرا داوری تجاری بین المللی در خصوص اموال غیر منقول صادره می گردد تصریح می کند. این قواعد آمره هم شامل قواعد آمره شکلی و هم ماهوی می گردد. از ظاهر ماده به نظر میرسد موضوع این ماده صرفا در مورد اختلافاتی می باشد که مستقیما به اموال غیر منقول واقع در ایران بر می گردد. یکی دیگر از این قبیل قوانین در خصوص محدودیتهای اتباع بیگانه در تملک اموال غیر منقول در ایران می باشد. به هر حال چه با قانون مذکور، و چه بند سوم ماده ی 34 می توان با یک تفسیر قضایی از مفهوم نظم عمومی در رویه قضایی، به نتیجه مورد نظر قانون گذار برای جلوگیری از تملک اتباع بیگانه بر اموال غیر منقول رسید. به نظر بعضی مفسرین داخلی قید مذکور زائد و غیر ضروری بوده و شایستگی حذف شدن دارد. (سیفی، بی­تا، 95)

گفتار دوم- اسناد معتبر

موضوع مطرح شده در بند سوم ماده ی 34 مبنی بر «مفاد اسناد رسمی معتبر» مسئله ی دیگری می باشد که بایستی مطالعه گردد؛ در عین حال که این مورد نیز همچون قواعد آمره قابل انتقاد می باشد، از طرفی بسیار کلی و غیر دقیق تنظیم شده می باشد. در صورتی که مقصود از این اسناد، اسناد رسمی مربوط به اشخاص ثالث باشد، بایستی گفت که نیاز نبودن به ذکر آن در این ماده عیان می باشد و بنا براصل نسبیت اصولا رای داوری نمی تواند به حقوق اشخاص ثالث لطمه ای وارد نماید و در مورد اشخاص ثالث قابلیت اجرا ندارد.

اما در مورد اسناد رسمی که صرفا در ارتباط با حقوق طرفین داوری می باشد می توان گفت که ارزش و قدرت مفاد آن به عنوان یک دلیل در داوری امری ماهوی خواهد بود که در این خصوص به نظر دیوان داوری بستگی دارد. در این مقرره به نوعی قانون ایران اختیارات دیوان داوری را در این نوع از حل و فصل کردن و رسیدگی ها محدود نموده می باشد که مبنای اصولی گویا ندارد.

از منظری دیگر با در نظر داشتن این بند قانون ایران اختلافات در مورد دیگر اسناد رسمی معتبر را که از مصادیق این بحث هم نیست را غیر قابل داوری دانسته می باشد. گویا در شرایطی که دیوان داوری با اعمال نقض بی طرفی از ترتیب اثر دادن به اسناد و علت های معتبر طرفین چه رسمی و چه غیررسمی خودداری کند و به این شکل اصول اساسی دادرسی منصفانه را نقض کند و یا رای صادر نماید که ناعادلانه بودن آن مشخص باشد، به موجب نظم عمومی رای صادره با ضمانت اجرای بطلان مواجه خواهد بود.

اما اگر ترتیب اثر ندادن دیوان داوری به اسناد معتبر طرفین بر اثراشتباه داوران پیش بیاید و همین امر موجب نقض فاحش اصول انصاف و عدالت و نقض نظم عمومی نشود، ناچاراً بایستی به عنوان یکی از هزینه های پرداختی پیش روی «مزایای داوری[11]» بپذیریم و قائل برآن شویم که امکان اعتراض علیه رای داوری و ابطال آن به این شکل و بدین جهت وجود نخواهد داشت. البته می توان اینطور برداشت نمود که در قوانین کشورهایی که معیار نظم عمومی صراحتاً در قوانین آنها درج نشده می باشد، چنین معیارهایی در حقوق داوری و رویه قضایی آنها وجود خواهد داشت.

 

نتیجه گیری

تمام علت های مطالعه شده از موانع اجرای داوری نوید این را به محکوم علیه می دهد که داوری عادلانه ای در مورد او صورت گرفته می باشد. در ضمن اینکه این توجه را هم به محکوم له می دهد تا از هرگونه اقدام متقلبانه ای خودداری نماید. تمامی این موانع موجب خواهد گردید تا اجرای رای مستند به حقیقت و عدالت و از همه مهمتر مبتنی بر مبانی اصولی حقوقی شکل بگیرد. از طرفی دیگر تمامی محاسنی که تصریح گردید این اطمینان خاطر را برای کشور محل اجرای رای داوری فراهم می کند که نگرانی از بابت اجرای رایی که در کشور دیگر صادر شده می باشد نداشته باشد. پس وجود موانع شناسایی و اجرای آرای داوری علیرغم چالش های بسیار همچنان به عنوان یکی از ضرورت های داوری تجاری شناخته می گردد. گویا با تحولات و سیر تکامل طریقه داوری تجاری، اعتراض به رای داوری به صورت پشتوانه ای برای ثبات این نهاد در عرصه ی جهانی تبدیل شده می باشد .

از جهتی مساله ی قاعده ی تابعیت رای داوری تجاری از کشور مبدا به عنوان یک قاعده ی مسلم و تثبیت شده در میان اکثر کشورها پذیرفته شده می باشد. تبعاً این قاعده دارای تبعات و لوازمی خواهد بود. صلاحیت انحصاری دادگاه کشور مبدا رای داوری در دعاوی اعتراض به این آرا و تبعیت وضعیت رای در عرصه ی جهانی از وضعیت آن رای در کشور مبداء مانند ی این لوازم عقلی خواهد بود. کماکان این موضوع در بیشتر اسناد بین المللی نیز تصریح شده می باشد. به همین دلیل هم اکثر کشورها در خصوص آرای داوری داخلی خود از حق ابطال رای بهره گیری می کنند اما از رسیدگی به اعتراض آرا داوری غیر داخلی و ابطال آن پرهیز می کنند. در عوض از وضعیت خاصی در مواجه با این گونه آرا همچون تعلیق رای یا گرفتن تامین مناسب از معترض بهره مند می شوند . در نهایت نظاره می کنیم که کنوانسیون نیویورک 1958 بر معیار تابعیت آرا داوری صراحتاً تاکید داشته و بارها و بارها بر صلاحیت انحصاری ابطال آرا داوری توسط دادگاه های کشور مبدا و تبعیت وضعیت رای داوری در عرصه ی بین المللی از وضعیت آن در کشور مبدا، تاکید کرده می باشد. به همین دلیل از تبعات و لوازم منطقی پذیرش تاکید بر این نظر کنوانسیون نیویورک، تعهد بین المللی کشورها در تکریم به قانون متبوع رای داوری تجاری بین المللی وصلاحیت دادگاه های کشور مبدا در خصوص این آرا و ترتیب اثر دادن به تصمیمات صادره از سوی کشور مبدا خواهد بود .

پس در صورت الزام آور نبودن رای در کشور مبدا بر طبق قانون آن کشور و یا تعلیق و یا ابطال آن در کشور مبدا، دیگر کشورها مکلف هستند از شناسایی و اجرای رای داوری مذکور خودداری نمایند. هر چند در سال های اخیر دکترین و تفاسیر متفاوتی در این زمینه ارائه شده می باشد، اما گویا برای تداوم و طریقه عادلانه ی رسیدگی های داوری تجاری بایستی از این قبیل نظرات که به دنبال غیر محلی کردن داوری های بین المللی هستند، پرهیز نمود. در رویه عملی نیز کشورها به غیر محلی کردن داوری های تجاری بین المللی رقبتی نشان ندادند و شاید مهمترین دلیل آن غیر واقع بینانه بودن و غیر اصولی بودن این دکترین باشد. در عوض تقویت هر چه بیشتر نظریه تابعیت رای از کشور مبدا و محلی بودن آرا داوری موجب تشویق و احساس امنیت نهاد داوری بین المللی و در نتیجه موجب رونق و ثبات اقتصاد جهانی می گردد .

اما در زمینه ی اجرای آرای داوری تنها موضوع صلاحیت و تابعیت رای نیست که بارها مورد هجوم نظرات متعددی قرار گرفته می باشد و موجبات اعتراض به رای داوری تجاری نیز یکی از موضوعات بحث برانگیز در این زمینه بوده می باشد.

البته هر دو قانون، کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران (که الهام گرفته از قانون نمونه آنسیترال) می باشد، دارای ویژگی های منحصر به فردی در این زمینه هستند؛ همین نکات مثبت موجب تشویق تجار خارجی در به کارگیری از این قوانین و تمایل به داشتن داوری و اجرای  آن در ایران شده می باشد. با مطالعه موردی از کنوانسیون می توان به این نتیجه رسید که تدوین کنندگان این سند در صدد بوده اند تا هر چه بیشتر قوانین انعطاف پذیری را تنظیم کنند تا کشورهای زیادی به آن تمایل داشته باشند و به این شکل به قوانین متحد الشکلی در زمینه ی اجرای آرای داوری برسند؛ در اقدام هم با پیوستن تعداد زیادی از کشورها به این کنوانسیون تا حدی به این هدف نزدیک شده اند.

از طرفی دیگر قانون داوری تجاری، در عین حال که محسنات قانون نمونه آنسیترال را  داراست،  تا حد بسیاری زیادی بومی نیز شده می باشد و از این جهت موجبات رضایت قانون گذار داخلی را فراهم کرده می باشد. طبیعتاً هر دو سند مذکور دارای نقاط ضعفی هم هستند؛ مانند  موضوع «نظم عمومی» که در کنوانسیون نیویورک و در قانون داوری تجاری ایران، به عنوان یکی از موانع شناسایی و اجرای آرای داوری به آن تصریح شده می باشد. اما در هیچ کدام از این دو قانون مصادیق «نظم عمومی» عنوان نشده می باشد؛ بسیاری عقیده دارند همین نامعلومی دست آویزی خواهد بود برای کشور اجرا کننده تا گستره ی مانعیت آن از این روزن زیاد باشد.

نظم عمومی در هر کشوری مصادیقی متفاوت دارد؛ در عین حال در ماده ی (1)(5) کنوانسیون تاکید زیادی به اصل حاکمیت اراده و استقلال اراده طرفین در حل و فصل به روشی که می پسندند، دارد.

دراین صورت ممکن می باشد آن گونه که شایسته می باشد طرفین نتوانند در اجرای رایی که حتی بر آن توافق هم دارند، موفق باشند. موضوع «نظم عمومی» و این قبیل انتقادات بر قانون داوری تجاری هم وارد شده می باشد؛ زیرا که این مصداق در هر دوی این اسناد یک جور می باشد. همچنین موضوعات دیگر که هر کدام در جایگاه خود احتمالا از انتقاداتی برخوردار شده اند. همچون موضوع اموال غیر منقول در ایران که در بند سوم از ماده 34 قانون داوری تجاری مطرح شده می باشد.

به هر حال با تمام نواقص و انتقاداتی که ممکن می باشد بر این دو قانون  وارد باشد آن چه مهم می باشد، این که ایران با تصویب قانون داوری تجاری و پیوستن به کنوانسیون نیویورک گامی بزرگ در شکل گیری نهاد داوری برداشته می باشد. از نقطه نظر کلی هر چند ایران دیرتر از سایر کشورها این دو قانون را در قوانین داخلی خود جای داده می باشد؛ اما اجرای خوب آرای داوری خارجی در ایران می تواند نقطه قوتی پیش روی این دیرکرد باشد.

از منظری دیگر کنوانسیون نیویورک در ماده ی پنج، موانع شناسایی و اجرای رای را مشخص نموده و پیوستن تعداد زیادی از کشورها به این سند بین المللی دلیلی می باشد  بر کارا بودن این سند. در یک مطالعه کلی می توان به این نتیجه رسید که کشورهای سرمایه داری تسلط ویژه ای بر نهاد داوری دارند و در بیشتر موردها اختلافی، این کشورهای غربی بودند که در روبرو شدن با طرف غیر سرمایه دار موفق شدند رای را به نفع خود بگیرند. این دسته از کشور ها با ادعای اینکه صاحبان اصلی دکترین داوری هستند، همواره کوشش کرده اند منافع شخصی خود را در این بین حفظ کنند. به همین دلیل کوشش هایی در جهت خروج قراردادها و داوری های بین المللی از سیطره­ی حاکمیت ملی کشورهای در حال توسعه کرده اند. کوشش در جهت حذف معیار نظم عمومی و دکترین جایگزین نظم عمومی کشور مبدا با نظم عمومی فراملی یکی از همین ترفند هاست. در هر حال با تمسک به نظام متناسب موجبات اعتراض به رای داوری تجاری بین المللی و در عین حال تکریم به آزادی اراده ی طرفین داوری و عنایت به حق حاکمیت کشورها می توان به حداکثر مزایای نهاد داوری دست پیدا نمود. پس برداشت عادلانه و منطقی از معیارهای امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی مندرج در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران، نه تنها مانعی بر سر راه گسترش نهاد داوری نخواهد بود، بلکه در نهایت از موجبات تشویق تجار در به کارگیری این نهاد منجر خواهد گردید. برای همین وجود این دو قانون برای اجرای رای در کشورمان علاوه بر تربیت قضات زبده موجب آشنایی بیشتر دادگاه های رسیدگی کننده به این قبیل آرا می شوند. همزمان در منابع داخلی نیز میل به اجرای موفق رای داوری زیاد تر شده می باشد. هماهنگی هر چه بیشتر نظام داوری ملی کشورمان با معیارهای پذیرفته شده ی جهانی و اجتناب از وضع معیارهای افراطی ابطال رای داوری تجاری بین المللی موجب مقبولیت نهادهای داوری ایران به عنوان مرکزی مناسب جهت انجام داوری های بین المللی و تمایل دست اندرکاران این عرصه برای تعیین ایران به عنوان مقر داوری می گردد.

در دکترین داخلی نیز به موضوع اجرای رای داوری بسیار پرداخته می گردد و از آن به اصول داوری تجاری بین المللی جدید یاد می کنند. مانند ی این اصول می توان به «اصل تفسیر به نفع داوری»، «اصل تفسیر مضیق موجبات اعتراض به رای»، «اصل قطعیت رای داوری»، «اصل لازم الاجرا بودن رای داوری» تصریح نمود. دادگاه های کشور نیز بایستی در رسیدگی های دعاوی اعتراض به یک رای تا حد امکان این اصول را مد نظر قرار دهند. مخصوصاً این که در صورتی که اعتراض به اجرای رایی صورت گرفت تا حد امکان، تا روشن شدن علت های و رسیدگی های دادگاه مربوطه از متوقف شدن اجرای رای داوری جلوگیری کنند.

[2]قانون 1379 دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی

[3] به غیر از موضوعات یاد شده، یکی دیگر از موانعی که می تواند از سوی دادگاه محل اجرای رای داوری مطرح گردد موضوع مصونیت دولتهاست؛ که این مصونیت به دو قسمت مصونیت قضایی و اجرایی قابل تقسیم می باشد. از این جهت این مانع یک مانع انحصاری و خاص به حساب می آید. اما به دلیل اینکه رساله منحصرا به موانع تصریح شده در دو سند قانونی کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران پرداخته شده می باشد از مطالعه مصونیت دولتها بر حذر می شویم. برای به دست آوردن اطلاعاتی در این خصوص می توان به دو مقاله ی درج شده در قسمت منابع از دکتر حسین خزاعی مراجعه نمود. همچنین در خصوص این موضوع آقای ابراهیم گل، پایان نامه ای در دانشکده ی حقوق شهید بهشتی دفاع کرده اند.

[4]به طورمثال کشور اتریش