5- کتبی بودن موافقتنامه ی داوری

کتبی بودن قرارداد داوری، مانند شرایط شکلی مهم برای اعتبار آن به شمار می رود. تقریباً بیشتر قوانین ملی و بین المللی در باب داوری، کتبی بودن قرارداد را الزامی دانسته اند.اگر چه بعضی نیز این کتبی بودن را شرط اعتبار نمی دانند و بلکه هدف از این شرط را قصد و رضای طرفین داوری می دانند تا بر به ناخواست و رضایت به داوری کشیده نشوند؛ (Liebscher, 2005, 3) طرفداران این نظریه نهاد داوری را حاصل یک انتخاب و توسل به داوری را مستلزم احراز رضایت طرفین می دانند. (Park, 2009, 1-2) اگر چه این اعتبار همواره به رضایت طرفین ختم نمی گردد و با مسایلی همچون تعارضات با نظم عمومی کاملاً خدشه دار می گردد.

کنوانسیون نیویورک در بند اول از ماده ی دوم، کتبی بودن قرارداد داوری را اظهار می کند و در ادامه به یک ارتباط ی حقوقی معین چه قراردادی و چه غیر قراردادی در خصوص موضوعی که قابل حل و فصل به وسیله ی داوری می باشد، تصریح می کند.

پس با یقین می توان گفت، یکی از موردها برای مخالفت با اجرای رای داوری مبنی بر بی اعتباری قرارداد داوری که در قسمت اول از بند الف ماده ی پنجم کنوانسیون مطرح شده می باشد همین عدم وجود «کتبی بودن» قرارداد داوری می باشد. در این بند ادعای بی اعتباری رسمی و تشریفاتی قرارداد داوری مورد بحث قرار گرفته می باشد. در عین حال بیشتر کشورها[2] ،ماده ی دوم را در مرحله ی پس از رای داوری نیز قابل اعمال دانسته اند. چنانکه پس از صدور رای نیز به عدم کتبی بودن قرارداد داوری پی ببریم از موجبات عدم اجرای رای خواهد بود.

در نظر داشتن این شرط همچنان در پی توافقنامه هایی اعمال خواهد گردید که داوری خارجی باشد و در کشور مورد درخواست اجرای رای داوری، داخلی محسوب نشود. کتبی بودن توافقنامه ی داوری به معنای امضاء شدن آن توسط طرفین داوری نیست؛ زیرا که درادامه ی بند دوم همین ماده به مسئله ی امضاء شدن قرارداد می پردازد؛ اما باز در ادامه ی آن به راه دیگری به غیر از امضاء نیز تصریح می کند و آن فرستادن و یا رد و بدل کردن این توافقات به هم توسط پست یا دیگر وسائل ارتباطی می باشد. پس می توان گفت کنوانسیون نیویورک دعوای ناشی از یک قرارداد داوری که امضاء ندارد اما توسط مراسلات پستی مبادله شده و شرط داوری را در برمی گیرد، نیز می گردد.

ون دن برگ در تفسیر این موضوع مثالی طرح می کند به این شکل که پس از انعقاد قراردادی فروشنده تائیدیه فروش را برای خریدار می فرستد و در آن شرط داوری هم هست اما رسیدن آن هیچگاه توسط خریدار تائید نمی گردد و زیرا امضائی نیز وجود ندارد پس در واقع قرارداد داوری حاصل نشده می باشد. به همین دلیل هم در موردی مشابه، یک دادگاه در فرانکفورت آلمان از اجرای رای داوری صادره در هلند مبتنی بر تائیدیه فروش که باز گردانده نشده بود خودداری نمود. (Van Den, 2007, 3) حسن کتبی بودن توافقنامه علاوه بر ایجاد اطمینان از آگاهی برای ارجاع امر به داوری و توافق در مورد آن به یکسان سازی در قوانین مختلف ملی نیز کمک می کند.

پس طرفین شرایط کلی داوری را با امضاء ی خود هنگام نگارش قرارداد کلی نشان می دهند و یا در ضمن تبادلات نامه هایشان با چنین امری موافقت خود را اعلام می کنند[3].مشابه کتبی بودن داوری در این کنوانسیون، در بسیاری از قوانین ملی و بین المللی داوری نیز هست. در قانون تجاری بین المللی ایران، بند ج از ماده ی یک و ماده ی هفت آن به شکل موافقت نامه داوری تصریح دارد. نمونه ی مشابه این موضوع را در اصل این قانون، قانون نمونه آنسیترال بند دوم از ماده ی هفت نظاره می کنیم؛ در قانون جدید داوری انگلستان، موافقتنامه بایستی کتبی باشد و مقررات این قانون با اتکا به بند یک ماده ی پنج آن وقتی اعمال می گردد که توافقنامه ی داوری کتبی باشد. بند های 3 تا 6 نیز به دیگر اشکال فرمهای مخابراتی تصریح می کند.

همچنین ماده ی 1443 قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه، ماده ی 178 قانون حقوق بین الملل خصوصی سوئیس و قانون داوری ایالات متحده مصوب 1925 و اصلاحات بعدی آن در ماده ی 12،همگی به کتبی بودن ،توافقنامه ی داوری تصریح می کنند.

مبحث دوم- قانون داوری تجاری ایران مصوب 1376

مجلس قانون گذاری ایران در 28 مهر ماه 1376، برابر با 17 سپتامبر 1997 میلادی، قانون داوری تجاری بین المللی را تصویب نمود. این قانون 15 روز بعد در روزنامه ی رسمی انتشار پیدا نمود و از آن به بعد اعتبار قانونی لازمه را کسب نمود. انتشار این قانون در ایران با امید به گسترش داوری های تجاری در ایران، تضمین آزادی و استقلال بیشتر و همچنین از همه مهمتر شناسایی و اجرای احکام داوری بین المللی صادره در ایران و انجام این قبیل داوری ها در ایران، شکل گرفت.

پیش از تصویب قانون داوری تجاری ایران، مقررات داوری موجود در باب هشتم قانون آیین دادرسی مدنی ،صرفا برای داوری های داخلی معتبر و قابل اعمال بود. به همین جهت با تصویب این قانون جدید امید آن می رفت که مقررات بهتر و جدیدتری نسبت به مقررات داخلی در داوری ها به کار گرفته گردد. علاوه براین، قانون جدید برای حل و فصل اختلافات در زمینه روابط تجاری رو به رشد در کشورهای همجوار و آسیای میانه و در نتیجه رشد روابط تجاری با آنها باب تازه ای را می گشود.

در آن وقت هنوز مرکز داوری در ایران تاسیس نشده بود و بعدها با تشکیل مرکز داوری بین المللی در ایران اجرای امر داوری تسهیل گشت. بر اساس این قانون چنانچه داوری در ایران برگزار گردد«یکی از طرفین دعوی در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران تبعه ایران نباشد[4]»، داوری بین المللی محسوب میشود. بدین ترتیب این داوری مطابق با مقررات این قانون صورت خواهد گرفت[5].

به موجب این قانون اخیر می توان گفت آرای داوری در ایران صادر می شوند که داخلی محسوب نمی شوند. (آرای بین المللی داوری محسوب می شوند.) تا پیش از پیوستن ایران به کنوانسیون نیویورک، این قبیل آرای داوری از لحاظ اجرا تابع مقررات قانون داوری تجاری ایران (ماده ی 35) آن بودند. پس از آن رای داوری صادره در ایران تحت قانون داوری تجاری بین المللی تنها به موجب کنوانسیون نیویورک 1958 به اجرا در خواهد آمد.

مگر بر اساس ماده ی هفت بند اول کنوانسیون نیویورک (شرایط مطلوب تر) که در این صورت متقاضی اجرای رای، اجرای آن را بایستی تحت عهدنامه در خواست کند و پس از آن در جایی که شرایط مطلوب تری در قانون داوری تجاری بین المللی (ماده ی 35)هست اجرای آن را می تواند تحت این قانون بخواهد.

اما برای بهتر شناختن قانون داوری تجاری بین المللی ایران به چگونگی شکل گیری آن و الگوی اصلی آن، قانون نمونه آنسیترال می پردازیم.

گفتار اول- قانون نمونه آنسیترال، الهام بخش قانون داوری تجاری ایران

قانون داوری تجاری بین المللی ایران، تا حد قابل توجهی بر گرفته شده از قانون نمونه کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد (آنسیترال) می باشد. با این تفاصیل پاره ای از مقررات این قانون انعکاس کامل قانون نمونه آنسیترال نیست و برای کارایی بیشتر با قوانین داخلی ایران تطبیق داده شده می باشد. در خصوص میل و اشتیاق به پذیرش قانون نمونه آنسیترال تردیدهایی از جانب کشورهای در حال توسعه مطرح شده می باشد. بیشتر این انتقادات یا همان تردید ها مربوط به آن قسمت از قانون نمونه می گردد که نشات گرفته از حقوق غرب می باشد. این دسته از کشورهای در حال توسعه قانون نمونه آنسیترال داوری را سازگار با ساختار تجارت و اقتصاد عصر خود نمی دانند.

بلکه این قانون را بیشتر مطابق با رویه و عرف کشورهای غربی می دانند. مانند موسع بودن اصل حاکمیت اراده طرفین و اصل ارتقاء استقلال طرفین را منطبق با حقوق ملی خود نمی دانند. با این تفاصیل بیشتر کشورهای در حال توسعه با گذشت زمان و وجود انتقاد هایی این چنینی به مرور به کل یا دست کم قسمتی از قانون نمونه انسیترال علاقه نشان می دهند. حال این که تا چه اندازه به منطق این قانون اعتقاد دارند یا بر اثر ضرورت به آن جذب می شوند خود جای بحث و مطالعه دارد. اما حسن بزرگی که این قانون دارد حقی انتخابی می باشد که کشورها برای گزینش موردی از این قانون دارند و به این شکل که آنها مجبور نیستند برای بهره گیری از این قانون نمونه آنسیترال به گونه کامل از آن تبعیت کنند، بلکه می توانند متناسب با شرایط داخلی کشور خود آن را تعدیل و تطبیق نمایند. هر چند نظر کلی کمیسیون طراحان این قانون به برداشت جزیی آن نیست اما در کل زیرا به بهره گیری از این قانون منجر می گردد، قابل پذیرش می باشد.

گویا قانون داوری تجاری بین المللی ایران، قانون نمونه آنسیترال را به عنوان مرجع اصلی مد نظر داشته، لازم به ذکراست که قسمت هایی را نیز با شرایط داخلی ایران تطبیق داده می باشد. به نظر اکثر مفسرین حقوقی، قانون داوری تجاری بین المللی توانسته می باشد موازین غالب در قانون نمونه را در خود جای دهد در ضمن اینکه کوشش در ترمیم نواقص قانون مدنی هم داشته می باشد.

مانند ی امتیازات این قانون می توان به: تمرکز و توجه خاص بر داوری های بین المللی، رعایت اصل حاکمیت اراده و رسیدگی و آیین داوری، نظارت سازمان های داوری و شناسایی آرا توسط آنها، تاکید بر اختیار دیوان داوری جهت تعیین صلاحیت خود و اعتبار موافقنامه داوری، تاکید بر اصل بی طرفی داوران، اختیارات دیوان داوری برای تعیین قانون حاکم در ماهیت دعوا تصریح نمود.

گفتار دوم- قلمرو اعمال قانون داوری تجاری بین المللی

1- داوری در اختلافات تجاری بین المللی

در بند اول از ماده ی دوم، قانون داوری تجاری ایران به اختلافات ناشی از روابط تجاری بین المللی تصریح می کند و هر چند تعریفی از این روابط ارائه نمی دهد اما فهرستی غیر حصری از انواع این فعالیت ها ارائه می کند. قید «فعالیت های مشابه» نشان می دهد که مصادیق احصاء شده تمثیلی می باشد. هر نوع فعالیتی که شبیه روابط نام برده شده باشد، داخل در قلمرو اجرای قانون داوری تجاری بین­المللی می باشد. با کمی دقت در می یابیم که وجه مشترک تمام این روابط قراردادی بودن آن ها می باشد.

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   مسئولیت کیفری و سن مسئولیت کیفری در حقوق ترکیه:

بند پنجم از ماده ی یک قانون نمونه آنسیترال نشان می دهد که در تعیین قلمرو اجراء، مورد هایی که قانون مورد نظر بر آن قابل اعمال نیست را معین کرده اند. همچنین این تعریف تا حدی مغایر با بند اول ماده ی یک قانون نمونه ی آنسیترال هم هست که حدود اعمال آن را با تصریح به خصوصیت بین­المللی داوری و نه نوع روابط تجاری تعیین کرده می باشد. اما در مورد معیار بین المللی بودن روابط تجاری در قانون داوری تجاری ایران مطلبی اظهار نشده می باشد. هر چند بر مفهوم بین المللی بودن تکیه خاص داشته می باشد.

گویا تاکید بر این داوری بین المللی از حیث گستره ی اعمال قانون می باشد. در بند سوم از ماده ی یک قانون نمونه آنسیترال، شاخص هایی را برای بین المللی بودن داوری اظهار می کند اما هیچ یک از اینان متفاوت بودن تابعیت یکی از طرفین با تابعیت محل داوری نیست.[6]

همانطور که پیشتر هم تصریح گردید، بر طبق بند اول از ماده ی اول قانون داوری تجاری داوری ایران داوری در صورت بین المللی به شمار می رود که یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقنامه داوری بر طبق قانون ایران، تبعه ی ایران نباشد. شاید این موضوع جالب باشد که تصریح کنیم بر طبق قانون مدنی ایران ماده ی 989 اشخاص دارای تابعیت مضاعف ایرانی، غیر ایرانی محسوب نشده و همچنان تبعه ی ایران محسوب می شوند.

انتخاب این معیار توسط قانون ایران به این معنا می باشد که محل جغرافیایی طرفین یعنی محل تجارت آن ها تاثیری در این داوری ندارد و با این فرض می توان تصور نمود که بین تبعه ی ایرانی و شرکت های خارجی که در ایران دارای شعبه و نمایندگی هستند داوری برگزار نمود. شعبات و نمایندگی های یک شرکت خارجی بر طبق قانون بایستی به ثبت برسند و حتی اگر به ثبت هم نرسند این نمایندگی ها و شعبات همچنان تابعیت شرکت اصلی را دارا خواهند بود. (ماده ی 3 از قانون ثبت شرکتها) شاید یکی از معضلات انتخاب این معیار وقتی باشد که دو شرکت ایرانی که در خارج ایران فعالیت تجاری دارند هیچگاه نمی توانند از داوری در کشور متبوع خود و این قانون بهره ای ببرند.

2- گستره ی مکانی

اینکه مقر دیوان داوری بایستی در کجا باشد تا این قانون در آن دیوان مورد بهره گیری قرار بگیرد، مسئله­ای می باشد که در قانون داوری تجاری ایران عنوان نشده می باشد؛ شاید به این دلیل که قانون­گذار این موضوع را یک اصل و یک پیش فرض دانسته می باشد و نیازی به عنوان آن ندیده می باشد. بر خلاف متن قانون نمونه آنسیترال که این موضوع را در بند دوم از ماده ی یک عنوان کرده می باشد.

با این همه از دیگر مواد قانون داوری تجاری ایران، مخصوصا ماده ی 6 همین قانون که به دیوان داوری در غیر پایتخت و دادگاه صالحه تصریح کرده می باشد و همچنین قوانین احوال شخصیه ایران می توان گفت که این قانون فقط نسبت به داوری های بین المللی که محل و مقر آن ایران باشد اعمال می گردد.

بند اول از ماده ی 36 قانون داوری تجاری ایران، به موضوع مهمی تصریح دارد و آن اعتبار قانون داوری آیین دادرسی مدنی ایران می باشد. همانطور که تصریح کردیم قانون د. ت.ا به داوری های ناشی از اختلافات داخلی (غیر بین المللی) تسری نمی یابد. به همین دلیل هم مقررات باب هشتم آیین دادرسی مدنی ایران برای دعاوی داوری داخلی همچنان به قوت خود باقی می باشد. به همین جهت هم قانون جدید بیشتر برای داوری های بین المللی اصولاً شکل گرفته می باشد.

این نوع توجه با دو نظر هم همراه بوده می باشد کسانی که از این نوع توجه قانون جدید و آیین دادرسی مدنی و فرق قائل بودن بین داوری های داخلی از بین المللی استقبال می کنند و پیش روی کسانی که اعتقاد دارند داوری های داخلی از امتیازات قانون داوری تجاری ایران بی بهره می مانند و همین قضیه نهاد داوری تجاری را در داخل کشور ایستا و بی بهره خواهد نمود.

باری، امروزه تمایزی میان داوری های بین المللی از یک سو و داوری های داخلی ایجاد شده می باشد. ضرورتا برخورد جداگانه ای با داوری های داخلی و بین المللی می گردد که البته در بند سوم ماده­ی 36 ق. د. ت. ا داوری های به موجب کنوانسیون ها یا سایر توافقات بین المللی میان ایران و دیگرکشورها مورد استثناء قرار گرفته می باشد.

گویا اکثر مفسرین در خصوص این مسئله که نظام های داخلی کشور محدودیت هایی را برای داوری داخلی قائل می شوند، اتفاق نظر دارند. حال این محدودیت ها یا به ماهیت دعوا بر میگردد یا نهاد های خاصی واجد شرایط رسیدگی به امر داوری می شوند. اختصاراً در مورد هر کدام توضیحاتی داده می گردد:

3- گستره ی موضوعی

در قانون داوری تجاری ایران مبنای ارجاع بر اساس ماهیت اختلاف «روابط تجاری بین المللی» یاد شده می باشد[7]. این معیارهمچنان که پیش تر هم تبیین داده گردید شامل اختلافات ناشی از روابط تجاری می گردد و همه را به گونه گسترده در بر می گیرد. عناوین یاد شده در این بند[8] غیر حصری و به مانند قانون نمونه آنسیترال[9] کاملاً موسع تفسیر می گردد.

در ضمن شامل کلیه اختلافات ناشی از روابط تجاری، اعم از«قرار دادی و غیر قراردادی» می گردد. هر چند قانون واژه ی «تجاری» را تعریف نکرده می باشد و پس بایستی به دیگر منابع قانونی ایران متمسک گردید. به موجب مواد دوم تا پنجم قانون تجارت ایران معاملات تجاری سلسله ی گسترده ای از فعالیت ها را در بر می گیرد. که علاوه بر فعالیت ها ی نام برده شده فعالیت های قانون د. ت. ا را هم نام برد. به علاوه کلیه معاملات شرکت های تجاری همین گونه معاملات شخص حقیقی تاجر اعمال تجاری به حساب می آیند.

بند دوم ماده ی 36 ق. د. ت. ا مقرر می دارد که موضوعاتی قابل ارجاع به داوری نیستند. یعنی مورد هایی به صورت سلبی قابل ارجاع نیستند. در این صورت برای این دسته از مواردیکه نباید به امر داوری ارجاع بشوند، بایستی به قوانین آیین دادرسی مدنی مراجعه نمود.

در این خصوص به ماده ی 675 آیین دادرسی مدنی تصریح می کنیم که مقرر می دارد: «دعاوی زیر قابل ارجاع به داوری نیست:

  • دعاوی ورشکستگی
  • دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق و فسخ نکاح و نسب»

حتی شاید خیلی روشن باشد اما به مانند بیشتر سیستم های حقوقی فقط اختلافات با ماهیت مدنی به موجب قانون ایران می تواند ارجاع گردد. حتی در داوری های داخلی هم اگر موضوع اختلاف با مسایل جنایی مرتبط باشد به صورتی که بر موضوع داوری تاثیر گذار باشد، رسیدگی به امر داوری تا روشن شدن نتیجه ی دادگاه کیفری به تاخیر می افتد[10]. در شرایطی دیگر حتی دیوان می تواند به ادعای تزویر در سند یا جعل از حیث اثری که چنین ادعایی بر رسیدگی به اختلاف ارجاع شده به داوری دارد رسیدگی کند. مشروط بر اینکه متخلف قابل شناسایی یا به علت های قانونی تعقیب او ممکن نباشد[11].

4- گستره ی شخصی

در قانون داوری تجاری ایران، همه ی اشخاص در صورتی که اهلیت اقامه ی دعوا داشته باشند    می توانند اختلاف خود را به داوری ارجاع دهند. اما این موضوع با دو استثناء مواجه می گردد؛ اول محدودیتی می باشد که برای نهادهای دولتی ایرانی در قانون داوری تجاری ایران قائل شده می باشد؛ در بند دوم از ماده ی 36 این قانون، به محدودیت نهادهای دولتی ایرانی در مورد اختلافاتشان به نهاد داوری تصریح می کند و در ضمن تاکیدی هم به اصل 139 قانون اساسی و پابر جا بودن این اصل می کند.

اصل 139 قانون اساسی مقرر می دارد:
جستجو در سایت :   


«ارجاع اختلافات مربوط به اموال عمومی به داوری مستلزم تصویب هیات وزیران و اطلاع مجلس می باشد، ودر مورد هایی که طرف اختلاف غیر ایرانی می باشد و نیز در مورد دعاوی داخلی مهم ارجاع به داوری بایستی به تصویب مجلس برسد.»

به اعتقاد بیشتر مفسرین داوری و رویه داوری بین المللی تمایل چندانی برای قبول ایراد عدم صلاحیت از طرف یک شرکت تجاری یا نهاد دولتی که با تصریح به قانون کشور محل تشکیل شرکت یا اقامتگاه خود طرح می کنند، نشان نداده می باشد.

این عدم تمایل بر اساس اصل حسن نیت توجیه شده می باشد؛ زیرا که این ایرادات را خلاف اصل حسن نیت در ارجاع اولیه موضوع به داوری می دانند.اما دومین محدودیت، مربوط به اهلیت حقوقی اتباع غیر ایرانی و شرکتها ی مربوطه می باشد که با قوانین داخلی خود آنها تعیین می گردد. این محدودیت در قانون را قانون مدنی ایران بازگو می کند. (ماده ی7 قانون مدنی) ماده ی 591 قانون تجارت تابعیت اشخاص حقوقی را تابع کشوری می داند که اقامتگاه آن ها در آن کشور قرار دارد. با در نظر داشتن اینکه قانون مدنی(ماده ی 1003) می گوید هیچ کس نمی تواند بیش از یک اقامتگاه داشته باشد و اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز فعالیتهای آن ها می­­باشد. (ماده ی 1002) پس تعارضی بین این مواد قانون مدنی و تجارت ایران نیست و محدودیت دوم شکل می گیرد.

[1]Principle of universality

[2]در این بین دیوانعالی کشور ایتالیا، ماده ی اخیر را فقط در مرحله ی اجرای قرارداد داوری قابل اعمال می داند.

[3]برای دیدن پرونده های مشابه در این زمینه به شماره های 3 و 4 می توان رجوع نمود.

[4]ماده ی یک بند ب قانون داوری تجاری ایران

[5]ماده ی دو بنداول قانون داوری تجاری ایران دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com

[6]درقانون نمونه آنسیترال،مختلف بودن محل تجارت طرفین،محل داوری غیرازمحل تجارت طرفین باشد، اجرای عمده ی تعهدات خارج