همچنین کنوانسیون در صدد بوده تا در این دو قسمت یعنی قسمت ه (1) ماده ی پنج و ماده ی شش، حقوق طرفین رای داوری را به نوعی حفظ نماید. به محکوم علیه با دادن حق اعتراض به اجرای رای و به محکوم له با دادن حق درخواست تامین مناسب از معترض به اجرا، تا روشن شدن تکلیف رای صادر شده در کشور مبداء رای از تضیع حق طرفین جلوگیری کرده می باشد. در ضمن اینکه با در نظر گرفتن حق درخواست «تامین مناسب» برای خواهان اجرای رای، از حرکات تاخیری محکوم علیه رای هم جلوگیری می کند. به نظر بعضی مفسرین حقوقی، صرف اعتراض به رای در کشور محل صدور رای را نمی توان تعلیق رای داوری دانست و به سبب آن از درخواست اجرا در کشور دیگر جلوگیری به اقدام آورد. حقوق دانان این مسئله را بدین جهت عنوان می کنند که در بعضی نظام های حقوقی، صرف اعتراض به رای را به منزله ی تعلیق رای می دانند؛ در حالیکه در کنوانسیون نیویورک اعتراض به رای داوری از موجبات تعلیق رای و بهانه ای برای جلوگیری ازشناسایی و اجرای رای نیست.

به همین جهت هم هست که کنوانسیون تاکید می کند که «محکوم علیه بایستی تعلیق رای در محل صدور را اثبات نماید» و الا مانعی برای اجرای رای نخواهد بود؛ حتی اگر کشور محل صدور رای صرف اعتراض به رای را به منزله ی تعلیق بداند. در این حالت که محکوم علیه می خواهد با اعتراض خود از اجرای رای جلوگیری نماید، بهتر می باشد از صدر این قمست از ماده کمک بگیرد[1]؛ در این گونه موردها که حق اعتراض به رای در کشور محل صدور هنوز هست، محکوم علیه با تمسک به موضوع «الزام آور نبودن» یا « نهایی نبودن» رای در کشور محل صدور، می تواند مانع اجرای رای گردد. ملاک های تعلیق و ابطال رای همان قواعد محل صدور رای می باشد و کنوانسیون ملاک خاصی را اظهار نکرده می باشد. بعضی از مفسرین (Van Den & Albert, 2007, 17) تعلیق موضوع قسمت ه بند اول ماده ی پنج کنوانسیون را تعلیقی می دانند که الزاما دستوری صادره از یک مرجع صالحه در کشور مبداء باشد . به این شکل برای تصمیم گیری در خصوص اینکه رایی تعلیق یا ابطال شده می باشد بایستی دادگاه محل درخواست اجرا به دادگاه محل صدور رای رجوع کرده و جویای دستور ابطال یا تعلیق رای در کشور مبداء رای گردد.

گفتار سوم- ابطال رای داوری در کشور مبداء

ابطال رای علی القاعده در شرایطی ممکن می گردد که معترض به رای داوری، پیروز شده و موفق می­گردد دادگاه مربوطه را مجاب کند که حکم صادره به دلایلی موجه نبوده و بایستی ابطال گردد. اما در مورد شناسایی و یا عدم شناسایی چنین آرایی و اثر فرا سرزمینی و بین المللی آن و همچنین الزام یا عدم الزام بین المللی دولتها اتفاق نظر وجود ندارد و نظرات متفاوتی در این خصوص ابراز کرده اند.

1– اثر فراسرزمینی حکم ابطال دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com

الف- موافقین اثر فراسرزمینی حکم ابطال

طرفداران این نظر عقیده دارند هر اقدام حقوقی و اعتبار آن الزاما بایستی زیر مجموعه ی یک نظام حقوقی ملی قرار بگیرد. طرفین در خصوص نظام قضایی و قانون کشور مبداء رای داوری توافق کرده اند، ضمن اینکه برقراری دیوان داوری و صدور رای بدون یک قانون ملی ممکن نیست؛ به همین جهت طرفین با انتخاب کشور مقر داوری، رسیدگی داوری و به تبع رای حاصل از آن را تحت حاکمیت قانون و دادگاه های آن کشور قرار می دهند. (کاتوزیان، 1376، 135-138) این نظر به دیدگاه سنتی و سرزمینی آرای صادره معروف می باشد. یکی از مفسرین حقوقی معتقد می باشد حیات یک رای داوری با ابطال آن پایان می پذیرد و به محض ابطال هر گونه اثر قانونی از رای باطل شده سلب شده و نه تنها در کشور مبداء که در هیچ جای دیگر نیز اثری نخواهد داشت. (Van den & Albert, 1998, 15)

این نظریه تنها به قوانین کنوانسیون نیویورک مربوط نمی گردد و از زمان کنوانسیون ژنو 1927 که نظام اجرائیه مضاعف در آن الزامی بود، قاعده ی پیروی رای از تابعیت کشور مبداء آن وجود داشته می باشد. در این صورت وقتی رایی در کشور مبداء خود فاقد اثر اجرایی و اعتبار شده در دیگر کشورها نیز بی اعتبار و بدون اثر خواهد بود. با این تفاوت که بر اساس کنوانسیون ژنو چنین رایی قادر به گرفتن اجرائیه اولیه نیز نبود؛ در کنوانسیون نیویورک اگر چه الزامی به صدور این اجرائیه نیست اما دیگر قوانین آن از حیث بی اعتباری رای ابطال شده در کشور مبداء همچنان به قوت خود باقی مانده می باشد. یکی از مفسرین در این مورد نظر جالبی ابراز کرده می باشد: «اگر رای داوری در کشور مقر ابطال شده باشد، دیگر وجود نخواهد داشت و اجرای یک رای داوری غیر موجود یک امر غیر ممکن بوده و حتی برخلاف نظم عمومی کشور محل اجرا نیز خواهد بود». (Sanders, 1999, 888) در موضوعات قبلی نیز تغییر رویه کنوانسیون نیویورک، در مقایسه با کنوانسیون ژنو تصریح ای گردید، بحث بار اثبات تائید ابتدایی رای داوری در کشور مبداء که در کنوانسیون نیویورک بر عهده ی خوانده یعنی معترض به اجرای رای داوری گذاشته گردید. و الا در مورد قاعده ی سنتی مذکور که به تابعیت رای در کشور مبداء بر می گردد کنوانسیون به آن قاعده پای بند مانده می باشد.

همچنین که رای داوری از نظام حقوقی کشور مبداء نشات گرفته و به قولی حیات خود را مدیون نظام حقوق کشور مبداء می باشد (Goode, 2001, 39) پس به همین دلیل زمانیکه در آن کشور ابطال می­گردد حیات و موجودیت خود را به گونه کامل از دست می دهد و نیست و نابود می گردد. به این شکل در رویه فعلی بسیار این تفسیر به گوش می رسد که اجرای آرای داوری ابطال شده در مبداء در کشور مقصد پذیرفته نیست. (Van Den, 1958, 16) به نظر می­رسد رای داوری همچنان که گفته گردید، حیات خود را از نظام حقوقی کشور مبداء می گیرد همچنان برای باقی ماندن بر اعتبار خود، به نظام حقوقی آن کشور وابسته خواهد بود و زمانی که حیات آن در کشور مقر تمام گردد، رای مذکور نیز فاقد حیات خواهد بود. به همین جهت چگونه می توان انتظار داشت که رایی در کشور مقر خود فاقد اثر قانونی باشد و در کشور دیگر دارای اثر شناسایی و اجرایی معتبر باشد؟

این برداشت با نظریه بین المللی تاثیر حق نیز منافاتی ندارد؛ بر طبق این نظر هیچ حقی نمی تواند بیش از اثری که در کشور محل تشکیل حق دارد در کشور دیگری اثر ایجاد کند و به همین دلیل اگر حقی بر طبق موازین محل تشکیل خود از بین برود در جای دیگر نیز بایستی ساقط شده و بی اثر گردد. (الماسی، 1369، 147-148) پس به محض ابطال رایی در کشور مبداء، رای مذکور فاقد هر اثری خواهد بود و این فقدان اثر و نیروی قانونی آن به خارج از مرزهای سرزمینی کشور مبداء گسترش می یابد و به این شکل ابطال یک رای دارای اثر فرا سرزمینی می باشد. در حقیقت تبعات صدور یک رای داوری در کشور مبداء دارای صلاحیت قضایی اولیه ای و اثر جهانی می باشد و به مجرد اینکه رایی در صلاحیت اولیه ابطال می گردد، در هیج جای دیگر نیز صلاحیت اجرایی نخواهد داشت. زمانی که رایی ابطال می گردد به نوعی در عالم خارج وجود ندارد و تبعا اجرای رای معدوم نه تنها ممکن نیست که با نظم عمومی نیز در تضاد می باشد. در این بین بعضی از مفسرین حقوقی بر این نظر هستند که رویه متحد الشکل و پذیرفتن بدون زیرا و چرای حکم ابطال رایی در کشور مبداء، موجب داوری های دقیق تر و کار آمد تری نخواهد گردید زیرا که بیم آن می رود، در مورد هایی ابطال رای در کشور مبداء مبتنی بر عدالت و اصول دادرسی منصفانه صورت نگرفته باشد. شاید به همین دلیل هم بعضی دیگر از مفسرین بر این نظر هستند که ضمن تکریم به حکم ابطال رای داوری در کشورهای مبداء، بایستی دادگاه های محل اجرای رای داوری به احتمال تقلب و خطا کاری در ابطال رای نیز، توجه خاص داشته باشند. (Swanson, op.cit, 221)

در نظر دیگری بعضی بر این عقیده هستند معیار نظم عمومی در ماده ی پنج کنوانسیون، مصادیق نظم عمومی بین المللی را در بر می گیرد و به همین جهت اگر رای داوری در کشور مبداء صرفا به دلیل نظم عمومی ابطال گشته می باشد نباید کشور محل اجرا به این ابطال بهایی بدهد و در صورتی که رایی با نظم عمومی در تعارض قرار بگیرد، معیار سنجش نظم عمومی بایستی مصادیق پذیرفته شده در سطح جهانی باشد. (Herrmann Gerold, 2007, 253-255) تمامی این علت های برای اجرا یا امتناع از اجرای آرای ابطال شده در کشور مبداء برای دستیابی به عدالت و تکریم به حق طرفین می باشد. پس اگر ابطال رای داوری در کشور مبداء بر اساس موازین درست حقوقی اتفاق افتاده باشد چطور می توان نپذیرفتن حکم ابطال را از سوی کشور محل درخواست اجرا، توجیه منطقی نمود؟ یقینا زمانی که طرفین اختلاف، کشوری را برای مقر داوری خود انتخاب کرده اند پیشاپیش نظام حقوقی آن کشور را در نظر گفته اند. تابعیت رای داوری ازنظام حقوقی کشور مبداء یک شرط مبنایی می باشد و اگر طرفین اختلاف به این موضوع تمایل نداشتند بایستی به غیر محلی بودن داوری خود تصریح می کردند. در حالیکه اگر چنین تصریحی در کار نباشد، طرفین با اصل حاکمیت اراده تلویحا نظام حقوقی کشور مبداء را پذیرفته اند و اگر ابطال رای توسط نظام حقوقی کشور مبداء را نپذیریم عملا بر خلاف اصل آزادی حاکمیت اراده حرکت کرده ایم.

ب- مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال

طرفداران این نظر به داوری های غیر محلی معتقد هستند یا به تعبیری دیگر این گروه آرا صادره ی داوری را بدون تابعیت قلمداد می کنند. این تفسیر بر خلاف رویه ی سنتی، دیدگاه مدرنی می باشد که صرف صادر شدن رای در یک نظام حقوقی را دلیل کافی برای حاکمیت قانون مبداء نمی داند. زیرا که بر طبق قاعده ی سنتی هر اقدام حقوقی که در یک سرزمین واقع گردد تحت حاکمیت نظام حقوقی آن کشور قرار می گیرد. اما طرفداران عدم اثر سرزمینی حکم ابطال، برای توجیه نظر خود به قواعد کنوانسیون ژنو و تغییرات قواعد شرط اولیه رای در کشور مبداء، در کنوانسیون نیویورک تصریح می­کنند. به این شکل که حذف این شرط به مقصود تغییر قواعد سنتی اتفاق افتاده می باشد و برای همین مبنای اعتبار و اصولی بودن رای داوری بین المللی نظام حقوقی کشور مقر داوری نیست، بلکه رای داوری مشروعیت خود را می تواند از تمام کشورهایی که ممکن می باشد رای را شناسایی کنند، می­گیرد. (Gaillard Emmanuel, 1999, 505) با این تفسیر ابطال رای داوری باعث عدم قابلیت اجرای آن در کشور مبداء می گردد اما منتهی به از بین رفتن کامل حیات یک رای و قابلیت اجرای آن در دیگر کشورها نمی­گردد. حداکثر بازتاب یک حکم ابطال، اثری می باشد که در کشور مبداء خواهد داشت و دیگر کشورها نیز در صورتی که قوانین داخلی آن ها مخالف اجرای رای داوری ابطال شده باشند، می توانند از ترتیب اثر دادن به رای خودداری کنند. (Goode, 2001, 21) در نظر داشتن این دیدگاه موجب می گردد اثر بین المللی دادرسی قضایی که در کشور مبداء صورت گرفته می باشد، بسیار کم رنگ گردد. به تعبیری حکم ابطال رای داوری صادره در کشور مبداء دارای اثر محلی می باشد و نه بیشتر؛ زیرا که طرفداران این عقیده، الزام آور بودن رای داوری بین المللی را تنها ناشی از قانون کشور مبداء نمی­دانند و رای داوری برای داشتن اعتبار از این حیث می تواند بدون نیاز به یک نظام حقوقی ملی و با بهره گیری از مفاد خود قرارداد داوری معتبر باشد. بعضی از مفسرین دیگر با اینکه از دیدگاه داوری غیر محلی طرفداری نمی کنند و ابطال رای در کشور مبداء را مجاز می دانند (Park, 1998, 154) اما از اجرای آرای ابطال شده در دیگر کشور طرفداری کرده و بر این عقیده هستند که رای ابطال شده اعتبار قانونی خود را می تواند از مرجع اجرا کننده کسب کند. (نیکبخت، 1385، 89-90) تفسیری که موافقین این نظر از کنوانسیون نیویورک دارند مبتنی بر این می باشد که کشورهای صادر کننده ی رای داوری حق دارند آرا داوری را باطل کنند، اما کشورهای اجرا کننده نیز حق دارند رای داوری ابطال شده را اجرا کنند. (Park, 1999, 3-4)

2– اثر فراسرزمینی حکم ابطال در کنوانسیون نیویورک

در قسمت قبلی متوجه این نکته شدیم که هر دو گروه موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی ابطال رای در کشور مبداء برای اثبات نظر خود به کنوانسیون نیویورک استناد می کنند. منتها تفاوت این دو گروه در تفسیری و برداشتی می باشد که هر کدام از مفاد کنوانسیون دارند.

آن چیز که در مورد آن در بین مفسرین اتفاق نظر هست این می باشد که ابطال رای در کشور مبداء موجب از دست دادن امتیازات کنوانسیون نیویورک در کشور مقر داوری می گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 913-914) اما آن چیز که مخالفین اثر فرا سرزمینی ابطال رای داوری ابراز می کنند، به رسمیت شمردن رای باطل شده توسط نظام حقوقی کشورهای دیگر می باشد حتی اگر کشور مذکور عضو کنوانسیون نیویورک نیز باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 978) مفسرین این نظر عقیده دارند کنوانسیون یک سری شرایط حداقلی را برای شناسایی و اجرای آرای داوری بازگو می ‌کند و این موضوع منافاتی با این ندارد که احیانا قوانین کشور دیگری شرایط آسان تر و مساعدتری را برای اجرای رای داوری در نظر گرفته باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 978-979)

الف– دیدگاه موافقین اثر بین المللی حکم ابطال در کنوانسیون نیویورک

به موجب این دیدگاه، ابطال رای داوری در کشور مبداء موجب عدم حیات و کارایی آن رای می­گردد، و نه تنها طرفداری نظام اجرایی کنوانسیون نیویورک را از دست می دهد بلکه علی اصول رای مذکور قابل اجرا در هیچ کشور دیگری نخواهد بود.

این دیدگاه حاصل برداشتی می باشد که طرفداران این نظر، از ماده ی (ه)(1) پنج کنوانسیون دارند. کنوانسیون در این مقرره حکم ابطال رای صادره از کشور مبداء را دارای اثر فراسرزمینی می داند و این موضوع را به عنوان یک اصل و قاعده ی اجباری لازم الرعایه برای کشورها عنوان می کند. (Van den, 1958, 118) اما تفاوت در بین موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای در کشور مبداء را بایستی در متن اصلی کنوانسیون جستجو نمود. هر یک از دو دیدگاه اخیر از چگونگی ی نگارش متن اصلی کنوانسیون برداشت متفاوتی داشته اند. در متن انگلیسی ماده (ه )(1)5 کنوانسیون نیویورک، امتناع از شناسایی و اجرای رای را به صورت موردی خاص در جاییکه تقاضای شناسایی و اجرای رای به اقدام آمده می باشد، اینطور عنوان می کند: «… رای به وسیله ی مرجع صالح کشوری که در آن یا به موجب قانون آن صادر شده می باشد، ابطال گردیده می باشد.» حال اختلاف بین دو دیدگاه از اختیاری یا اجباری بودن این مقرره پدید می آید. بعضی مفسیرین عقیده دارند تهیه کنندگان پیش نویس کنوانسیون به هیچ عنوان نظری به اختیاری بودن این ماده نداشته اند و دادگاه محل اجرا بر طبق مفاد کنوانسیون ملزم به امتناع از اجرای رای ابطال شده می باشد. (Herrmann, 2007, 253) در ادامه جرالد هرمن برداشت «اختیاری بودن» این مقرره را صرفا یک برداشت نادرست رایج تلقی می کند.

زیرا که برداشت نادرست از عبارت انگلیسی «may be refused» به دادگاه محل درخواست اجرای رای در صورت شکل گیری هر یک از بندهای ماده ی پنج، اختیار امتناع از اجرا می دهد؛ در حالیکه در ادامه «only if…» را به کار برده می باشد و این معنی را می دهد که در حالت عادی دادگاه بایستی رای داوری را اجرا نماید مگر اینکه یکی از موجبات امتناع از اجرای رای که در ماده ی 5 کنوانسیون درج گردیده، سر راه اجرای رای قرار گیرد. در این صورت بر خلاف طریقه عادی دادگاه بایستی از اجرای رای امتناع ورزد. (Herrmann, 2007, 253-254) بعضی دیگر نیز متن انگلیسی این قسمت را موید اختیاری بودن یا نبودن آرا ابطال شده در کشور مبداء نمی دانند و عقیده دارند کنوانسیون در صدد اظهار اثر فراسرزمینی حکم ابطال بوده می باشد. (Gharavi, 2002, 97) با این حال گویا ترکیب دو واژه ی «may……. Only» در کنار هم موردها امتناع از اجرا رای در ماده ی 5 کنوانسیون را به صورت انحصاری اظهار می کند و به محض شکل گیری هر یک از آن ها، عدم اجرای رای داوری از طرف دادگاه محل درخواست اجرا الزامی می باشد و به کار بردن واژه ی «می تواند» به این معنی می باشد که در شرایط عادی و طریقه صحیح دادرسی دادگاه ملزم به اجرای رای می باشد و تنها در مورد هایی می تواند از اجرای رای داوری امتناع ورزد که یکی از موانع نام برده در ماده ی پنج کنوانسیون مطرح و اثبات شده باشد. در نهایت نیز بعضی مفسرین عنوان کردند که حتی اگر ماده ی پنج کنوانسیون را اختیاری بدانیم، نمی توان اعتقاد کنوانسیون به اثر فراسرزمینی احکام ابطال شده در کشور مبداء را انکار نمود. (Gharavi, 1997, 12)

 

 

ب- دیدگاه مخالفین اثر بین المللی حکم ابطال در کنوانسیون نیویورک

برخلاف گروه اول (موافقین)، این دسته از مفسرین بر این عقیده استوار هستند، موردها مندرج در ماده­ی 5 کنوانسیون نیویورک که به موجب هر یک از آن ها هر کشور متعاهدی بایستی از اجرای رای امتناع ورزد، اجباری نبوده بلکه اختیاری هستند. (Paulsson, 1981, 373) طرفداران این نظر به عبارت «may be refused» در ماده پنج و عبارت «shall» که در مواد 2 و 3 کنوانسیون مورد بهره گیری قرار گرفته می باشد، تصریح می کنند؛ با مقایسه بین این دو عبارت و استناد به هدف اصلی کنوانسیون که در جهت اجرای هر چه آسان تر آرا داوری به تصویب رسیده می باشد، نتیجه گیری می کنند اصل بر اجرای آرا داوریست.

به همین جهت آرا داوری بایستی اجرا شوند و تنها در هفت مورد قید شده در ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک استثنائا کشورهای متعاهد می توانند برای عدم اجرا به آن ها استناد کنند. در ضمن اینکه می­توانند آنها را مد نظر قرار نداده و آرا داوری را به هر شکل و صورت حتی ابطال شده، اجرا نمایند. بر طبق این نظر هیچ کدام از موجبات قید شده در ماده ی 5 کنوانسیون نیویورک برای امتناع از شناسایی و اجرای آرا داوری خارجی اجباری نبوده و با وجود اثبات آن باز هم یک دادگاه در اجرای آن مخیر خواهد بود. (Good & others, 2004, 945) پس با در نظر گرقتن این دیدگاه، اگر رای در کشور مبداء ابطال شده باشد، دادگاه کشور مقصد می تواند رای را اجرا نماید.

3- حق انتخاب مساعدترین قاعده در کنوانسیون نیویورک 1958 (ماده ی هفت)

آخرین موردی که می تواند از جهات امتناع از شناسایی و اجرای آرای داوری باشد، مقرره مطرح شده در ماده ی هفت کنوانسیون نیویورک می باشد. جهات رد درخواست اجرای آرا در ماده ی پنج کنوانسیون به ترتیب بر شمرده شده می باشد؛ ماده ی پنج طی دو بند، هفت مورد مشخص و محدود را برای رد درخواست شناسایی و اجرای حکم پیش بینی می کند. که از این میان پنج مورد آن مستلزم طرح و اثبات از جانب محکوم علیه می باشد (بند اول ماده ی پنج)؛ و دو مورد آن در اختیار و تشخیص مرجع رسیدگی کننده در کشور محل اجرا می باشد (بند دوم ماده ی پنج)؛ که این دو مورد اخیر در فصل بعد، مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

اما ماده ی هفت کنوانسیون که یکی از بارزترین ویژگی های این سند بین المللی در عرصه داوری هم هست؛ بیشتر به حقوق معاهدات تصریح دارد. از این جهت که به نوعی بند اول این ماده نیز می­تواند در کنار سایر موردها و موانع اجرا رای داوری مطرح و مقبول هم گردد این ماده را نیز به عنوان آخرین موردی از موانع اجرا که توسط یکی از طرفین داوری تقاضا می گردد، مطالعه می کنیم.

بند اول از ماده ی هفت کنوانسیون نیویورک مقرر می دارد: «مقررات کنوانسیون حاضر، به اعتبار موافقتنامه های دو جانبه و چند جانبه مربوط به شناسایی و اجرای آرای داوری منعقده بین دول متعاهد لطمه ای وارد نخواهد نمود و نیز مانع از تمتع هیچ حقی نخواهد گردید؛ که ذی نفع بتواند از رای داوری در قلمرو کشور محل استناد به رای به طریق مقرر و به مقدار مجاز در قوانین یا معاهدات آن کشور بهره مند گردد.»

مقرره ی اخیر از دسته قواعد خاص کنوانسیون نیویورک به شمار می رود و دو قاعده مجزا از هم را مطرح می کند؛ بدین ترتیب این بند دارای دو تفسیر متفاوت خواهد بود:

اول: قاعده ی سازگاری[2]: در ابتدای بند اخیر، کنوانسیون به پایدار ماندن سایر موافقنامه های دو جانبه و چند جانبه مربوط به اجرای احکام داوری خارجی که احیانا بین کشورهای عضو با سایر کشورها منعقد شده می باشد تصریح می کند. به این شکل کنوانسیون به حیات دیگر معاهدات لطمه ای وارد نکرده و نهایت همزیستی مسالمت آمیز را از خود بروز می دهد.

دوم: قاعده ی حق انتخاب مساعدترین قانون[3]: بر اساس قسمت اخیر این بند از کنوانسیون نیویورک به خواهان اجرای رای داوری اجازه می دهد که درخواست خود را به جای مستند کردن بر احکام خود کنوانسیون بر حقوق داخلی کشور محل اجرای رای داوری و یا حتی بر دیگر معاهدات قابل اعمال مبتنی سازد. (Van Den & Albert, 1981, 81) به دیگر اظهار کنوانسیون مانع از حقوقی که هر ذی نفع به موجب دیگر معاهدات یا قوانین داخلی کشور محل اجرای حکم به دست می­آورد، نخواهد گردید. در شرایطی که قوانین کشور محل اجرا مقررات مساعدتر و بهتری به حال طرفی که خواهان اجرا هست ارائه می دهد؛ کنوانسیون مانع از اجرای چنین مقرراتی نخواهد گردید. به گونه مثال، بر طبق قوانین فرانسه اگر رایی در کشور محل صدور ابطال شده باشد اما از نظر قوانین فرانسه این رای معتبر باشد به جهت مساعد تر بودن این مقرره به حال خواهان اجرای رای داوری، و استناد به بند اول ماده ی هفت کنوانسیون نیویورک رای مذکور در فرانسه قابل اجرا خواهد بود. (محبی، 1383، 201)

از نظر ارتباط این قواعد خاص با قواعد عام حاکم بر تعارض معاهدات بعضی مفسرین حیطه ی داوری، دو مقرره ی مذکور را بازتاب «حداکثر تاثیر» می داند و مدعی می گردد که کنوانسیون به گونه ضمنی، قاعده ی اخیر را در خود جای داده می باشد. این تفسیری می باشد که با هدف کنوانسیون مبنی بر تسهیل هر چه بیشتر اجرای آرای داوری تایید می گردد. (Van Den & Albert, 1981, 91-92)

برداشتی که از بند اول ماده ی هفت می توان نمود این می باشد که، کنوانسیون نیویورک در ترسیم نوع ارتباط ی خود با دیگر اسناد بین المللی مشابه، بسیار منعطف و بی تعصب می باشد. بدین ترتیب تا آنجا که به خود این سند داوری بر می گردد، کنوانسیون نیویورک صلح و سازگاری و همزیستی با دیگر معاهدات را به جنگ و لغو و نسخ آنها ترجیح می­دهد. همچنین با تاسیس قاعده ایی که وان دن برگ از آن به «مقرره حق انتخاب مساعدترین قاعده[4]» یاد می کند، نهایت شرایط مساعد را برای خواهان اجرای رای داوری را عملا فراهم می کند. از میان دو تفسیری که می توان از بند اول ماده ی هفت داشت، بایستی خاطر نشان گردد که تفسیر اول به بحث «سازگاری کنوانسیون با دیگر معاهدات» بر می گردد و به جهت مرتبط نبودن با موضوع کلی بحث این نوشته که به مطالعه موانع اجرای آرا داوری می پردازد خودداری می گردد؛ و تنها به مطالعه قسمت دوم بند اخیر که شامل بحث «حق انتخاب قانون مساعد تر» می باشد، پرداخته و مورد مطالعه قرار می گیرد.

الف- مفهوم قاعده ی حق انتخاب مساعدترین قانون در کنوانسیون نیویورک جستجو در سایت :   

شاید به جرات بتوان گفت این قسمت از بند اول ماده ی هفت کنوانسیون، نقطه ی عطفی می باشد بر هدف اصلی از گردآوری کنوانسیون که در جهت تسهیل هر چه بیشتر اجرای آرای داوری نوشته شده می باشد. این قاعده بازتابی می باشد از اصل حداکثر تاثیر که پیشتر هم به آن تصریح گردید. اما حقیقت در این کلام اختصار می گردد که اگر شرایط کنوانسیون برای اجرای رای داوری کامل و کافی نباشد یا وجود همین مقدار از این قانون سخت و دست پا گیر باشد، خواهان اجرای رای مخیر می باشد که از قوانین ملی (داخلی) محل اجرای رای یا هر سند و معاهده ی دیگری که کشور محل اجرا به آن پیوسته می باشد بهره گیری کند. با این تفاسیر این قاعده ی کنوانسیون فقط به بحث سازگاری با دیگر معاهدات محدود نمی گردد و نظام های حقوق ملی را نیز در فرضی که دارای رژیم اجرایی مساعدتری باشند، در برمی گیرد. نتیجه ی طبیعی و ضروری این امر عدم حاکمیت کنوانسیون بر مقررات حقوق داخلی کشورهای متعاهد و عدم نسخ این مقررات در قلمرو شمول کنوانسیون و به تبع همزیستی دو نظام اجرایی می باشد. (جنیدی، 1387، 207 ) (موضوع کنوانسیون و موضوع حقوق داخلی)

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   دادگاه صالح در مسئولیت مدنی با فرض عنصرخارجی

جالب می باشد بدانیم که در ابتدای به تصویب رسیدن کنوانسیون نیویورک، در رویه های داوری استناد به بند اول ماده هفت بسیار به ندرت اتفاق می افتاد؛ این اتفاق به نظر مفسرین حقوقی به دلیل ناآشنایی کشورها با این مقرره نبوده می باشد، بلکه در ابتدای امر، قوانین داخلی کشورهای عضو به نسبت کنوانسیون از تسهیلات آسان تری برخوردار نبوده می باشد. (Van Den & Albert, 1981, 83) در کنار اینکه طرفین با مقررات کنوانسیون از آشنایی بیشتری برخوردار بودند تا مقررات داخلی کشور محل اجرای رای داوری. به گونه مثال در رویه دادرسی های داوری در آلمان به موردی بر می­خوریم که رای داوری با عنایت به قوانین داخلی آلمان به اجرا در آمده می باشد، در حالیکه با در نظر گرفتن کنوانسیون نیویورک رای داوری ابطال شده می باشد. استدلال دادگاه آلمان بر این بوده می باشد که اگر چه با در نظر داشتن ماده ی پنجم کنوانسیون قرارداد داوری از اعتبار لازم برای اجرا برخوردار نبوده، اما در حقوق داخلی آلمان عدم اتبار قرارداد داوری از موجبات رد درخواست اجرای رای داوری نیست. (Van Den & Albert, 1981, 84-86) هر چه از تاریخ تصویب کنوانسیون بیشتر می گذرد و کشورهای بیشتری به عضویت این معاهده در می آیند استناد به این بند نیز بیشتر می گردد. شاید یکی از علت های استناد به این بند اصلاحات حقوق داخلی کشورها مخصوصا در زمینه ی حقوق داوری باشد؛ در اکثر نظام های حقوق داوری داخلی کوشش بر تسهیل این امر و گسترش این نهاد داشته اند. تا جاییکه در چندین پرونده معروف حتی رای داوری با اتکا به به اینکه در کشور محل صدور لازم الاجرا یا نهایی هنوز نشده می باشد درخواست عدم اجرا شده بود؛ که دادگاه به دلیل فقدان این دلیل در قوانین داخلی و یا وجود قوانین آسان تر در داخل مبنای این امتناع از اجرای رای را نپذیرفته؛ این امتناع از اجرا را مساعد به حال خواهان اجرا ندانسته و با اجرای رای موافقت کرده می باشد. با اتکا به به بند اول از ماده ی هفت کنوانسیون دستور اجرای آن را بر اساس قوانین ملی که قانون مساعدتر تلقی می شده، را داده می باشد. بعضی مفسرین این مقرره را در عین حال که یکی از اهداف مهم کنوانسیون که تسهیل اجرای آرای داوری می باشد می دانند اما آن را بر این اعتقاد هستند که استناد به این بند، یکنواختی و وحدت رویه را، در امر اجرای آرای مشمول کنوانسیون به خطر می اندازد. (جنیدی، 1387، 208)

 

ب- طرف ذی نفع از این قاعده

پس از فهم این قاعده، به این سوال مهم می رسیم که کدام یک از طرفین حق استناد به این قاعده را دارند؟ زیرا که اگر خواهان اجرای رای به وجود قاعده مساعدتر در کشور محل اجرای رای استناد کند، این موضوع بسیار منطقی می باشد و جای شبهه ای را در ذهن باقی نمی گذارد؛ اما اینکه خوانده یا در فرضی معترض به اجرا هم می تواند به قانون محل اجرا که مساعدتر به نظرش می رسد استناد کند؟ در نهایت در خود متن بند یک ماده ی هفت از اصطلاح «شخصی که منتفع می گردد[5]» یا به تعبیری «ذی نفع» بهره گیری شده می باشد. اما معلوم نیست که این شخص آیا هر یک از طرفین اختلاف می توانند باشند یا خیر؟

با در نظر داشتن سوال اخیری که طرح گردید، این اصطلاح در حالت عام خود به کار برده شده می باشد. و هیچ قرینه ای بر اینکه فقط یکی از طرفین اختلاف دارای این حق هستند، وجود ندارد. اما از طرفی اگر این باور و این تفسیر از بند یک ماده ی هفت را پذیرا باشیم، این تفسیر به نوعی سد راه کنوانسیون قرار خواهد گرفت. به این شکل که اگر هر یک از طرفین دارای حق بهره گیری و حق استناد به قانون مساعد را داشته باشند، در این صورت دیگر قوانین کنوانسیون عملا بدون کارایی خواهد بود. فرض می گردد که رایی صادر شده و محکوم علیه پرونده بخواهد به وجود قوانین مساعد در محل داوری استناد کند در این صورت بهره گیری از مفاد کنوانسیون دیگر دلیل وجودی خود را از دست می­دهد. صد البته که در هر قسمتی محکوم علیه قوانین محل اجرا را به حال خود مساعدتر بداند، حتما به آن استناد خواهد نمود؛ و جای هیچ شک نیست که اگر قوانین محل درخواست اجرا سهل تر از کنوانسیون باشد، معترض حتما به آن استناد خواهد نمود و بدین ترتیب مانع از اجرای کنوانسیون خواهد گردید.

در این صورت وجود و عدم کنوانسیون مساوی بوده و فایده ای بر تصویب آن مترتب نخواهد بود. اگر مطابق بند یک ذی نفع را هر یک از طرفین فرض کنیم، در هر حالتی هر یک قادر خواهند بود که به شرایط مساعدتر به حال خود استناد کنند؛ یعنی حتی در کشور محل اجرای رای هم دادرس رسیدگی کننده به درخواست اجرا با این تناقض مواجه می گردد که کدام قانون به حال کدامیک از طرفین مساعد تر خواهد بود؛ پس از چندین جهت این تفسیر عقلا و منطقا صحیح به نظر نمی­رسد و بر اساس منطق دور باطل و تسلسل ایجاد می کند.

گویا برای دور ماندن از این حالت متناقض، موضوع حق انتخاب قانون مساعد را بایستی تنها در اختیار درخواست کننده ی اجرای رای قرار داد و طرف ذی نفع را تنها ناظر به درخواست کننده­ی اجرا دانست و این حق انتخاب را به او داد. برای تقویت نظر فوق می توان به این موضوع نیز تصریح نمود که وقتی رایی در کشوری قابلیت اجرا دارد که آن کشور محل درخواست اجرای رای به عضویت کنوانسیون در آمده باشد. در اینصورت حق و حقوق موضوع رای داوری به محکوم له آن رای که علی الاصول درخواست کننده ی اجرا هم هست تعلق دارد؛ در رویه دادگاه های دول متعاهد تا به حال هیچ تفسیری متناقض با این تفسیر که این حق متعلق به محکوم له پرونده می باشد، صورت نگرفته می باشد و باز در جهت استوار کردن این برداشت از مفهوم ذی نفع که به درخواست کننده ی اجرا آرا بر می گردد بایستی گفته گردد که مفسران و حقوق دانان (Van Den & Albert, 1981, 85) عرصه ی داوری بین المللی همگی براین تفسیر اتفاق نظر دارند که اصطلاح «ذی نفع» که در بند یک ماده ی هفت تصریح شده می باشد تنها اختصاص به محکوم له یا درخواست کننده ی اجرای رای دارد.

ج- پذیرفتن همه جانبه قانون مساعدتر (قانون همه یا هیچ)

در کنار اینکه این قسمت از بند اول ماده ی هفت به نظر بسیار انعطاف پذیر می آید، بایستی در عین حال توجه داشت که انتخاب قانون دیگری به غیر از قوانین کنوانسیون نیویورک، محدودیت هایی را به همراه خواهد داشت. به این شکل که اگر درخواست کننده ی اجرای رای به مقرره ی مساعدتری در قانون محل اجرای رای استناد کند، بایستی قانون مذکور را به گونه تمام و کمال بپذیرد.

و با پشت سر گذاشتن قوانین کنوانسیون نیویورک به گونه کامل بایستی از آن صرف نظر و کل رژیم اجرایی را رد کند. در حقیقت رژیم اجرایی صرف نظر شده یا قانون مساعد تر قابل تجزیه نیست که قسمی را مورد انتخاب قرار دهد و قسمتی را رد کند. دلیل این محدودیت را می توان اینطور توجیه نمود که اگر انتخاب از هر قانون به گونه دلخواهی باشد، به تعادل و توازن که بین مجموع مقررات مربوط به یک رژیم اجرایی هست، آسیب می رساند.

این موضوع، عدم امکان ترکیب میان دو رژیم اجرایی، مورد قبول و تصریح بسیاری از مفسرین قرار گرفته می باشد. (Van Den & Albert, 1981, 85-86) اینان بر این باورند که حق انتخاب مساعدترین قاعده به صورت قانون «همه یا هیچ» ممکن می باشد. مثلا اگر درخواست کننده ای به قوانین محل اجرایی به خاطر مساعد بودن آن قانون به حال خود، استناد کند، بایستی توجه داشته باشد که دیگر مشمول قوانینی همچون مرور زمان در کنوانسیون نخواهد گردید و از لحظه ی اعلام قانون محل اجرا، تمام قوانین اخیر شامل حالش می گردد. امروز زمان در قوانین کنوانسیون نیویورک سه ساله می باشد اما در کشور محل اجرا این زمان متغیر خواهد بود و همین مرور زمان محل درخواست اجرای رای می باشد، که مبنای مطالعه قرار خواهد گرفت. (Van Den & Albert, 1981, 85-86)

اما در شرایطی ترکیب دو رژیم اجرایی ممکن خواهد بود که خود این معاهدات چنین امری را مجاز بدانند. به گونه مثال در ارتباط با کنوانسیون نیویورک و کنوانسیون اروپایی که به واسطه ی ماهیت تکمیلی که کنوانسیون اروپا دارد از بسیاری جهان بهم بسیار نزدیک هستند. و در قوانین آن به این مجاز بودن انتخاب گزینشی، تصریح و تصریح شده می باشد.

د- استناد به قانون مساعدتر (ماده ی هفت)، در جهت نادیده گرفتن تعهدات مندرج در ماده ی پنج

پیشتر به نظریه موافقین و مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای داوری در کشور مبداء پرداختیم. مخالفان اثر فراسرزمینی احکام ابطال آرا در کشور مبداء، که در واقع نظر به اختیاری بودن ماده ی پنج کنوانسیون هم دارند، از ماده ی هفت کنوانسیون نیز در جهت تقویت نظرات خود بهره برداری می کنند. به موجب ماده ی 7 کنوانسیون، محکوم له رای داوری می تواند تمام حقوق موجود در قوانین کشور محل اجرای رای را تقاضا کند، حتی اگر آن حقوق به وسیله ی کنوانسیون نیویورک پیش بینی نشده باشد. به این شکل که ابطال رای در کشور مبداء به موجب ماده ی (ه)(1)5 کنوانسیون یکی از موردها امتناع از اجرای رای در کشور محل درخواست اجرا خواهد بود اما کنوانسیون با درج قسمت اول ماده ی هفت، به محکوم له رای این حق را داده می باشد تا با اتکا به به قانون مساعدتر داخلی، رای خارجی مذکور را اجرا کند. (Good & others, 2004, 945) با این تفسیر ماده ی 7 مستمسکی می­گردد در جهت نفی اثر فراسرزمینی حکم ابطال رای در کشور مقر که به کشورها اجازه می دهد رای ابطال شده در کشور مبداء را در صورتی که با قوانین داخلی شان منافاتی نداشته باشد، مورد شناسایی و اجرا قرار دهند. به تعبیری دیگر ماده ی هفت کنوانسیون این اجازه را به کشورها می دهد تا ابطال رای در کشور مقر را نادیده بگیرند با این ادعا که ابطال رای فقط قابلیت اجرا را در همان کشور مبداء از بین می برد و قابلیت اجرای آن رای در دیگر کشورها همچنان به قوت خود باقی می باشد. (Goode, 2001, 56) مخالفین اثر فراسرزمینی حکم ابطال که به نوعی طرفدران تئوری غیر محلی کردن داوری هم هستند حتی نظر خود را تا آنجا پیش می برند که اگر در مورد هایی قانون داخلی کشور محل اجرای رای نیز به علت ابطال رای در کشور مبداء نمی تواند آنرا مورد شناسایی و اجرا قرار دهد، بایستی با در نظر گرفتن قانون مساعدتر الزاما رای مذکور را اجرا نماید. زیرا که قانون مساعدتر با ابطال رای در کشور مبداء در تعارض قرار می گیرد و با در نظر داشتن اینکه ماده ی 5 کنوانسیون اختیاری می باشد اما ماده ی هفت اجباری (با تصریح به واژه ی must در این ماده) می باشد بایستی دادگاه محل اجرا، رای ابطال شده را مورد شناسایی و اجرا قرار دهد. ضمن اینکه این تفسیر با هدف اصلی کنوانسیون نیویورک که تسهیل اجرای رای داوری می باشد نیز سازگاری دارد. (Gharavi, 1997, 12-13) بعضی نیز با عنوان کردن تعارض بین مواد پنج و هفت کنوانسیون نیویورک، پیشنهاد اصلاح ماده ی هفت را مطرح کردند.

به این شکل که اختیار بهره گیری از مقررات مساعدتر محل اجرای رای محدود گردد و به نوعی با اتکا به به قوانین داخلی خود ماده ی 5 کنوانسیون را به صورت اختیاری مورد استناد قرار دهند. ضمن اینکه با این تفسیر به هدف ماده ی 7 که در جهت تشویق استناد به قوانین داخلی محل اجرای رای شکل گرفته می باشد نیز نزدیک تر می شویم. (Goode, 2001, 56) گویا تمام این تفاسیر به برداشت نادرست از ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک بر می گردد. شاید با یک نگاه متفاوت از این دو ماده به راهکار عملی و مناسب تری دست یابیم.

ه- تطبیق مواد (ه)(1)5 و 7 کنوانسیون نیویورک

در خصوص ارتباط ی این دو ماده نظرات متفاوتی ابراز شده می باشد. یکی از این نظرات که پیشتر هم به آن تصریح گردید اجباری دانستن ماده ی هفت قسمت اول و اختیاری بودن ماده ی (ه)(1)5 کنوانسیون می باشد. با این تفسیر اگر کنوانسیون کشورها را در اجرای ماده ی 5 مخیر گذاشته باشد و قوانین داخلی کشوری اجرای رای را در هر شکلی الزامی بداند، دادگاه محل درخواست مکلف به اجرای رای، ولو ابطال شده در کشور مبداء خواهد بود. پیش روی بعضی اجرای رای داوری که در کشور مبدا ابطال شده باشد را بر طبق هیچ کدام از مواد کنوانسیون مجاز نمی دانند. بعضی نیز به وجود تعارض در مواد (ه)(1)5 و 7 تصریح داشته اند و عقیده دارند هر یک دیگری را نقض می کند. (Ward, 2006, 495) بعضی نیز عنوان کردند اگر چه ماده ی 5 به کشور مبداء اجازه ی ابطال رای را می دهد اما پیش روی ماده ی هفت هم به کشور اجرا کننده این حق را می­دهد تا به ابطال رای ترتیب اثر ندهد. اما در هر صورت ماده ی هفت به دنبال اجرای هر چه موفق تر آرای داوری و تسهیل طریقه آن شکل گرفته می باشد و پیش روی ماده ی 5 نیز با هدف یکسان سازی و هماهنگی در رویه آرا داوری کشورهای متعاهد به تصویب رسیده می باشد. با این حساب شاید در وهله ی اول «تعارض» بین این دو ماده منعکس گردد اما منطقی به نظر میرسد که حتی با وجود پذیرش این تعارض ماده ی 5 بر ماده ی هفت ترجیح داده گردد. ماده ی 5 کنوانسیون به گونه موثری داوری بین المللی و تجارت بین الملل را طرفداری، حفظ و ترویج می کند. پس می توان گفت برای حفظ این سیاست و تشویق و ترویج تجارت بین الملل بایستی به ماده ی 5 کنوانسیون تکریم نهاد و در صورت تعارض با ماده ی 7، ماده ی 5 را با قاطعیت ترجیح داد. (Ward, 2006, 495-496) زیرا که موردها امتناع از اجرای رای تصریح شده در ماده ی 5 برای یکنواخت و هماهنگی هر چه بیشتر در نظام داوری بین المللی قید شده می باشد.

این یکسان سازی در رویه دادگاه های کشورهای مختلف، موجب طریقه منصفانه و عادلانه در رسیدگی های داوری خواهد گردید. ضمن اینکه اعمال موردها ماده ی 5، قصد و نیت طرفین را در محل صدور رای نمایان می کند. به علاوه از وقوع احکام غیر متجانس در دادگاه های کشورهای مختلف عضو کنوانسیون و اختلاف کشورها بر سر اعمال قانون حاکم جلوگیری می کند. (Ward, 2006, 497)

گویا برای رفع تعارض بین مواد 5 و 7 کنوانسیون بایستی به دنبال قاعده ای باشیم تا در راستای آن تفسیر این مواد از کنوانسیون هم سو با اهداف اساسی تصویب کنندگان به آسانی صورت گیرد. به این شکل اگر نظریه اثر فراسرزمینی حکم ابطال را یک قاعده ی الزام آور بین المللی فرض کنیم، آنگاه تفسیر هر دوی این مواد راحت خواهد بود. با پذیرش اثر فراسرزمینی حکم ابطال در حقیقت صلاحیت اولیه کشور مبداء رای را نیز پذیرفته ایم. در این صورت به تبع آن تابعیت رای نسبت به کشور مبداء هم مشخص می گردد؛ با فرض پذیرش این قاعده بایستی به لوازم و تبعات آن نیز ملتزم بود. که در این شرایط آثار ناشی از تابعیت رای از کشور مبداء و تبعات آن را بایستی جزو همین ملزومات قلمداد نمود. پس در شرایطی که رای داوری توسط کشور مبداء ابطال گشته می باشد دیگر در عالم اعتبارات رایی باقی نمانده می باشد تا بخواهد از وجود قانون مساعدتر در محل اجرا بهره گیری نماید. پس با پذیرش تابعیت رای و اینکه رای داوری بر طبق موازین حقوقی کشور مبداء متولد می گردد، پس می تواند در چهارچوب نظام حقوقی همان کشور هم صلاحیت قضایی و موجودیت حیاتی خود را از دست بدهد. با این تفاسیر دیگر حقی موجود نیست تا مستحق بهره گیری از قانون مساعدتر ماده ی 7 کنوانسیون نیویورک باشد. به همین دلیل استناد به ماده ی 7 برای آرا ابطال شده در کشور مبداء تنها می تواند از جانب کسانی مطرح گردد که اعتقادی به تابعیت رای داوری و محلی بودن داوری ها نداشته و در نهایت صلاحیت کشور مبداء برای ابطال رای داوری را نمی­پذیرند. گویا با احراز صلاحیت کلی دادگاه های کشور مبداء در ابطال رای، قواعد حقوق بین الملل کشورها را مکلف به پذیرش اعتبار احکام ابطال صادره از کشور محل صدور می کند و در این صورت با رسمی شناختن احکام ابطال کشور مبداء و با عنایت به امر مختومه ی آن هیچ کشور مجاز نخواهد بود به این قبیل آرا ترتیب اثری بدهد. از طرفی کنوانسیون نیویورک تابعیت رای داوری و صلاحیت ابطال آنرا نزد دادگاه صالح کشور مبداء پذیرفته می باشد؛ پس چطور ممکن می باشد اعتبار این ابطال را خدشه دار کند و خودش مسبب ایجاد تعارض در خصوص احکام صادره از دادگاه های مبداء و مقصد باشد؟!

به علاوه اگر کنوانسیون تنها به اثر سرزمینی ابطال رای اعتقاد داشت دیگر نیازی به تائید صلاحیت انحصاری دادگاه مبداء در این خصوص و تقسیم صلاحیت های قضایی به اولیه و ثانویه و تائید نهاد ابطال رای در کشور مبداء نبود. زیرا که مورد تائید بودن یا نبودن صلاحیت دادگاه کشور مبداء اثری در اجرای رای در دیگر کشورها نمی داشت. طرفداران دیدگاه عدم اثر فراسرزمینی احکام ابطال، به نوعی اصل صلاحیت دادگاه ابطال کننده ی کشور مبداء را زیر سوال می برند و تصمیمات این نهاد را بی اعتبار می سازند والا در صورت پذیرش اصل وجود قانونی آن نمی توان از آثار تصمیمات نهاد مذکور در داخل کشور مبداء یا در سطح بین المللی اجتناب نمود. شاید با اتکا به به همین قبیل تفاسیر هم امروزه کشورهای بسیار محدودی از تئوری غیر محلی بودن داوری طرفداری می کنند و اکثریت کشورهای عضو کنوانسیون نیویورک صلاحیت اولیه دادگاه کشور مبداء را پذیرفته اند. پذیرش شناسایی اثر حکم ابطال رای داوری در کشور مبداء نه تنها یک تعهد بین المللی به شمار می­رود بلکه به نوعی تکریم به نظام حقوقی کشور مبداء ابطال رای هم هست. از لحاظ منطقی و عدالت حقوقی نیز عدم پذیرش اثر فراسرزمینی احکام ابطال آرا قطعا موجب تعارض آرا در خصوص یک موضوع واحد و موجب بی ثباتی نهاد داوری می گردد. (Gharavi, 1997, 21-22) در نهایت اختیاری دانستن ماده ی 5 و متعارض دانستن آن با ماده ی 7 با اصول کنوانسیون نیویورک همخوانی ندارد و شاید بهتر این باشد که قاعده ی مندرج در ماده ی (ه) (1) 5 را اجباری بدانیم و بجای تقابل با ماده 7، این دو ماده را با هم جمع کنیم. (Paulsson, 1997, 28) به قول یکی از مفسرین حقوقی، این تعارضات حاصل روابط جهانی می باشد که در آن، حاکمیت هر کشور قوانین خود را حاکم تلقی می­کند. (Paulsson, 1981, 30)

 

 

 

مبحث دوم- موانع خاص قانون داوری تجاری ایران 1376

گفتار اول- صدور رای از سوی داور مجروح

قسمت ز از بند اول ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران می گوید: «رای داوری مشتمل بر نظر موافق و موثر داوری باشد که جرح او توسط مرجع موضوع ماده ی شش پذیرفته شده می باشد.»

با عنوان کردن موضوع این گفتار از قانون داوری تجاری ایران به این نکته می رسیم که موضوع رای موثر داور جرح شده از موانع شناسایی و اجرای آرای داوری درج شده در قانون داوری تجاری ایران می باشد. این قسمت از قانون مشتمل بر چندین حالت می تواند باشد؛ آغاز به موضوع ماده شش که در این قسمت از ماده یاد شده تصریح می گردد:

ماده ی شش قانون داوری تجاری ایران به حالتی می پردازد که «داور» توسط مرجع صالح یا دادگاه خاصی که به مسئله ی جرح داور رسیدگی می کند، تصمیم به جرح داور بگیرد. در این صورت جرح داور به صورت رسمی به اثبات رسیده می باشد و حکم جرح صادر شده از دادگاه مربوطه سندی خواهد بود برای هر یک از طرفین که بخواهند به رای نهایی صادره از دیوان داوری به علت جرح داور اعتراض نمایند.

سپس موضع داور جرح شده را در دو حالت می توان متصور بود: اول، خوانده در مرحله ی مقدماتی نسبت به بی طرفی وعدم استقلال یکی از داوران اعتراض کرده و با اینکه جرح او توسط دادگاه ماده­ی شش این قانون پذیرفته شده می باشد؛ داور مذکور از استعفا دادن خودداری کرده و رسیدگی داوری منتهی به صدور رای شده می باشد.

دوم، هر یک از طرفین داوری به دلایلی به داور اعتراض کرده اند و رسیدگی به جرح شدن داور در دادگاه مربوطه در حال رسیدگی می باشد[6]؛ بدین ترتیب رای داوری هنگامی صادر شده که یکی از داوران مورد جرح قرار گرفته بود، اما هنوز نسبت به جرح وی تصمیمی صادر نشده می باشد.

اما وجه مشترک هر دو حالت بالا در این می باشد که نظر داور جرح شده، موثر در رای داوری بوده می باشد. زیرا که اگر اعتراض محکوم علیه به داوری باشد که بدون رای او نیز همین حکم صادر می گردید یعنی عملا نظر داور جرح شده تاثیری در نتیجه ندارد، چنین اعتراضی مقبول نخواهد بود و اساسا شامل این قسمت از ماده نخواهد بود. پس محکوم عیله در شرایطی اعتراض خود را می تواند اظهار کند که، با اتکا به نظر موافق داور جرح شده، محکومیت خوانده حاصل شده می باشد. به همین جهت هم در مرحله ی اجرای رای محکوم علیه تقاضای ابطال رای را دارد.

با صدور حکم دادگاه موضوع ماده ی شش همین قانون چنانچه جرح داور را پذیرفته باشد طرفین داوری نباید اجازه دهند داور جرح شده در ترکیب هیات داوران همچنان بماند. در این شرایط بایستی فرد دیگر جایگزین داور جرح شده گردد؛ و اگر چنانچه این جابه جایی صورت نپذیرد و رای داوری با دو داور دیگر ادامه یابد، رای ایشان اعتبار لازمه را خواهد داشت. «تنها رای و نظر موافق داور جرح شده اگر موثر در نتیجه ی نهایی باشد، قابل ابطال می باشد.» اگر رای حاصله به اتفاق آرا باشد و از میان سه داور یکی از آنها جرح هم گردد باز در نتیجه ی نهایی رای تاثیری نخواهد گذاشت و رای قابلیت اجرایی خود را حفظ خواهد نمود.

در رویه داوریهای بین المللی در ایران چنین موردی تقریباً اتفاق نیافتده می باشد. (امیرمعزی، 1387، 522) مشابه این قسمت از ماده در کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون نمونه داوری درج نشده می باشد؛ گویا این قاعده از بند 6 ماده ی 489 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 به عنوان آیین شکلی مقر داوری که از قواعد آمره می باشد، اقتباس گردیده می باشد. «رای به وسیله ی داورانی صادر شده باشد که مجاز به صدور رای نبوده اند.»

گفتار دوم- جعلی بودن سند موثر در رای داوری

قسمت ح از بند اول ماده ی 33 قانون داوری تجاری ایران می گوید: « رای داور مستند به سندی باشد که جعلی بودن آن به موجب حکم نهایی ثابت شده باشد.» از دیگر موردها، موانع اجرای رای که منحصراً در قانون داوری تجاری ایران درج شده می باشد وجود همین قسمت می باشد. این بند ناظر به زمانی می باشد که در جریان دادرسی داوری محکوم له سندی از خود را ارائه کرده می باشد که جعلی بودن آن توسط هیات داوری احراز نگردیده می باشد.

در ضمن سند موثر در تصمیم گیری داوران بوده می باشد. پس صرف وجود جعلی بودن مدرکی در اثنای داوری نیست که مانعی بر سر راه اجرای رای می باشد؛ بلکه این سند بایستی دارای دو خصوصیت همزمان باشد یکی «جعلی بودن» و دیگری «سند موثر» در تصمیم نهایی داوران بوده باشد. در این شرایط اگر رای نهایی شده باشد و خواهان درخواست اجرای رای را کرده باشد و محکوم علیه هم در همین اثنا پی به جعلی بودن سند موثر در حکم ببرد، می تواند با تمسک به بند دو از ماده 35 همین قانون و سپردن تامین مناسب از دستور اجرای دادگاه جلوگیری به اقدام آورد. در این حالت رای داوری تا صدور تصمیم نهایی به حالت تعلیق در می آید. محکوم علیه دعوای جعل سند مذکور در داوری را در دادگاه موضوع ماده ی شش بایستی مطرح کند. پس از طرح آن و اثبات جعلی بودن مدرک و اسناد ارائه شده، با ارائه حکم نهایی مبنی بر جعلی بودن اسناد و همچنین اینکه رای داوران مستند به این مدارک بوده می باشد، ابطال رای داوری را درخواست می کند.

این مقرره نیز همچون بند قبلی در گفتار پیشین، در قانون نمونه آنسیترال و کنوانسیون نیویورک عنوان نشده می باشد. بعضی حقوق دانان این قبیل قوانین[7] را از قواعد آمره قانون شکلی مقر داوری به حساب آورده اند. (امیرمعزی، 1387، 523)