رفتار مجرمانه در سرقت ، ربودن و رفتار مجرمانه در کلاهبرداری بردن مال غیر می باشد و بردن مال دیگری در کلاهبرداری با ربودن مال دیگری در سرقت متفاوت می باشد .

در ربودن ، عدم رضایت مالباخته و در بردن ، رضایت همراه با اغفال مالباخته نهفته می باشد زیرا در کلاهبرداری مرتکب از یک طرف مال دیگری را برنمی دارد بلکه خود صاحب مال با اختیار و اراده ی خودش و با دوستی مال خود را تحویل کلاهبردار می دهد ولکن تسیلم مذکور همراه با حیله و فریب از طرف مرتکب و اغفال او همراه می باشد . به گونه اختصار وجه فرق سرقت و کلاهبرداری در قسمت برداشتن مال این می باشد که در سرقت سارق به طرف مال رفته و مال را خود بر میدارد ، بدون اطلاع و رضایت صاحب مال اما در کلاهبرداری بالعکس صاحب مال به سمت مرتکب رفته و مال را خودش به او می دهد و مرتکب خودش بر نمی دارد اما این دادنش به خاطر فریب خوردنش بوده ، رضایتش معیوب می باشد .

در سرقت ربودن مال دیگری به گونه پنهانی انجام می شود و مجنی علیه ناظر بر بردن مالش نیست ؛ سارق یا در تاریکی شب یا در غیاب او و یا به صورت مسلحانه اقدام به بردن مال مجنی علیه می نماید که مجازات های هر کدام از آنها متفاوت از دیگری می باشد . در حالی که در کلاهبرداری اینگونه نمی باشد و مرتکب جرم با تردستی و زرنگی و با انجام مانورهای متقلبانه که بصورت علنی می باشد مجنی علیه را وادار به تسلیم مالش می نماید . به تعبیری می توان «کلاهبرداری را جرم مخصوص و سرقت را جرم غیابی (نسبت به حضور یا عدم حضور صاحب مال ) نامید » [6]

در سرقت عدم رضایت مالباخته همراه با ربودن مال موجود می باشد . اما در کلاهبرداری توسل به وسایل متقلبانه مقدم بر تسلیم مال توسط مالباخته می باشد و بردن مال مبتنی بر اغفال ناشی از کاربرد آن وسائل متقلبانه می باشد .

موضوع سرقت اساساً شامل مالی می باشد که قابلیت ربودن و تملک را داشته باشد پس مال موضوع سرقت ، مال منقول بایستی باشد ، زیرا اموال غیر منقول به علت عدم امکان ربایش نمی توانند مورد سرقت قرار بگیرند . [7] البته موضوع کلاهبرداری مال می باشد که اعم از منقول و غیر منقول می باشد .

در سرقت موضوع جرم عبارت می باشد از شئی قابل ربودن که اگر ارزش مالی آن بیش از حد نصاب باشد و شرایط شکل گیری یابد مجازات آن حد می باشد . بعلاوه فعل مرتکب در جرم کلاهبرداری به نحوی مقید نشده می باشد که مال محصور به مصادیق منقول آن گردد . پس در کلاهبرداری هر چیزی که مالکیت داشته باشد اعم از منقول ذاتی و تبعی و غیر منقول ذاتی و تبعی می تواند موضوع جرم قرار گیرد .

تفاوت دیگر جرائم کلاهبرداری و سرقت جنبه عمومی داشتن کلاهبرداری و غیر گذشت بودن این جرم می باشد . هر جرمی را که اکثراً موجب ضرر و زیان شخص یا اشخاص گردد به این جرم ، جرم خصوصی و در فقه اسلامی به آن حق الناس و هر جرمی که باعث اخلال در نظم عمومی و جامعه گردد جرم عمومی و در فقه اسلامی به آن حق الله می گویند . تفکیک بین این دو جرم آثار عملی در بردارد برای مثال تعقیب جرائم خصوصی منوط به شکایت فرد زیان دیده می باشد و با رضایت شاکی خصوصی تعقیب و مجازات متوقف می گردد ، اما در جرائم عمومی شکایت یا رضایت شاکی خصوصی در امر تعقیب یا توقیف تعقیب دخیل نمی باشد و تنها می تواند به عنوان کیفیات مخففه در تعیین مجازات مورد استناد دادگاه قرار گیرد . در جرائمی که جنبه حق اللهی (عمومی ) دارند محاکمه غیابی متهم امکان پذیر نیست در حالی که در حق الناس می توان در صورت عدم دسترسی به متهم وی را غیاباً محاکمه نمود . حق لناس به ارث برده می گردد و حق الله چنین نیست . حق الله یا جنبه عمومی جرم و حق الناس یا جنبه خصوصی جرم تفاوت های زیاد دیگری نیز دارند که در اینجا مجال بحث در مورد آن نمی باشد و از ذکر آنها خودداری می نمائیم .

فرق اساسی کلاهبرداری از سرقت ، آنست که متضرر از جرم ، فریب اقدامات متقلبانه مجرم را خورده می باشد و مال خویش را با میل به کلاهبردار می دهد . اما سرقت متضمن نوعی ربودن و نوعی تعرض و اثبات ید کردن بر مال دیگری ، برخلاف رضای صاحب مال می باشد ، خواه به گونه پنهانی یا علنی باشد در کلاهبرداری مجرم از باب اغفال طرف جرم موفق به اخذ مال می گردد اما اقدام سارق در بردن مال در هر حال متضمن نوعی تعرض به آن می باشد و در پاره ای از موردها تمیز بین این دو کار ساده و آسانی نمی باشد .

مهمترین اشتراک در کلاهبرداری و سرقت اینست که در هر دو جرم مال غیر برده می گردد و تصاحب مال متعلق به غیر توسط مجرم یا مجرمین انجام می شود یعنی اگر کلاهبردار یا سارق اموال متعلق به خود را تصاحب کند جرائم کلاهبرداری و سرقت محقق نشده می باشد . در واقع موضوع این جرائم مال متعلق به دیگری می باشد و نتیجه مجرمانه آنها محروم ساختن مالک (مالباخته ) از مال خود می باشد .

شباهت دیگر این دو جرم اینست که مال موضوع جرم بایستی متعلق به دیگری باشد یعنی مال مورد سرقت یا کلاهبرداری متعلق به خود مرتکب سرقت یا کلاهبرداری نباشد و مال دیگری برده گردد .

سرقت و کلاهبرداری هر دو از جرائم عمومی می باشند و برای شکل گیری سرقت و کلاهبرداری علاوه بر سوء نیت عام یعنی علم و اراده ی مرتکب ، که در کلاهبرداری مرتکب مانورهای متقلبانه و وسائل متقلبانه را با علم و آگاهانه و با اراده ی کامل انجام دهد .

در سرقت نیز مرتکب با علم به اینکه اقدام ارتکابی نامشروع می باشد و با اراده ی کامل مال متعلق به غیر را می رباید ، این جرائم سوء نیت خاص نیز لازم دارند که در کلاهبرداری سوء نیت خاص قصد استیلا بر مال غیر و بردن مال دیگری می باشد . در سرقت سوء نیت خاص اینست که مرتکب جرم سرقت قصد بردن مال دیگری تصاحب مال متعلق به غیر را داشته باشد .

سرقت همانند کلاهبرداری مانند جرائم آنی می باشد زیرا نتیجه مجرمانه (انتقال تصرف مالک به سارق ) در یک لحظه رخ می دهد . البته در مورد هایی جرم سرقت به صورت مستمر هم رخ می دهد مانند سرقت آب یا برق که تا وقتی که اقدام ربودن ادامه دارد جرم نیز استمرار دارد .

سرقت هم مانند کلاهبرداری مانند جرائم مقید می باشد ، نتیجه جرم کلاهبرداری به صراحت ماده ی یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری بردن مال دیگری می باشد « … و از این راه مال دیگری را ببرد …»

در سرقت هم ملاک شکل گیری جرم محرومیت مالباخته از مال خویش و خروج شی (مال ) از تصرف متصرف و دخول آن در تصرف سارق می باشد . هر چند بعضی از حقوق دانان مانند دکتر ولیدی سرقت را یک جرم مطلق می دانند ، دکتر ولیدی معتقد می باشد به محض اینکه سارق موفق به اثبات ید بر مال متعلق به دیگری و انتقال آن مال یا شی به خارج به قصد سود می گردد جرم سرقت خاتمه پیدا می کند و حصول نتیجه و مقصود نهائی سارق خواه محقق گردد یا نشد موثر در مقام نیست [8] اما اکثر حقوقدانان سرقت یک جرم مقید به نتیجه می دانند [9] .

ب ) تفکیک از خیانت در امانت

برای بهتر مشخص شدن وجوه اشتراک و افتراق کلاهبرداری با خیانت در امانت در آغاز بایستی تعریفی از خیانت در امانت ارائه دهیم . امانت در اصطلاح عبارت می باشد از مالی که به وسیله یکی از عقود اصلی یا به حکم قانون نزد شخص باشد . [10] قانونگذار هم تعریفی از بزه خیانت در امانت ارائه نداده می باشد لکن بعضی از حقوقدانان تعاریفی از بزه خیانت در امانت ارائه داده اند که در ذیل بعضی از آنها را اظهار می داریم :

«جرم خیانت در امانت عبارتست از ارتکاب رفتار مجرمانه عمدی مخالف امانت داری از ناحیه امین نسبت به اموال ، اشیاء و یا اسنادی می باشد که به یکی از اسباب قانونی به او سپرده شده یا در حکم سپردن بوده می باشد و پس بوده می باشد که مسترد گردد اما امین آنرا به ضرر مالک یا متصرف آن ، تصاحب ، استعمال و تلف یا مفقود کرده باشد »[11]

« خیانت در امانت عبارتست از رفتار خائنانه امین نسبت به مالی که بر اساس یک ارتباط حقوقی امانت آور تحت تصرف و اختیار او قرار داده شده می باشد »[12]

«خیانت در امانت اقدام عمدی و برخلاف امانت امین به ضرر دیگری می باشد »[13]

البته جرم خیانت در امانت از گذشته های دور در جوامع بشری جرم انگاری شده می باشد و در اسلام هم آیات و روایات زیادی هست که بشر را به رعایت امانتداری و به رد امانت سفارش کرده می باشد .

قران کریم در آیه 58 سوره ی نساء مردم را به رسانیدن امانت ها به صاحبان آنها امر فرموده می باشد ، « ان الله یامرکم ان تودوالامانات الی اهلها …» و در آیه 27 سوره انفال مومنین را از ارتکاب خیانت در امانت نهی کرده می باشد .

عنصر قانونی این جرم ماده ی 674 ق . م . ا می باشد که اشعار می دارد « هر گاه اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عهده اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هرکار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده و پس بوده که اشیاء مذکور مسترد گردد یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد گردید . »

حال بعد از ارائه تعریف از خیانت در امانت نوبت به اظهار وجوه افتراق بزه مذکور با کلاهبرداری می باشد .

رفتار مجرمانه در کلاهبرداری بردن مال می باشد و در بردن ، رضایت همراه با اغفال مالباخته نهفته می باشد در حالی که در خیانت در امانت ، رفتار مرتکب یکی از مصادیق حصری چهارگانه مندرج در قانون می باشد پس رفتار خارجی مرتکب جرم ، بوسیله بجای آوردن یکی از فعل های مثبت استعمال ، تصاحب ، تلف یا مفقود کردن مورد امانت شکل گیری پیدا می کند.

در خیانت در امانت ، مالک مال خود را با اراده کامل و صحیح و در قالب یک اقدام معتبر قانونی در اختیار مجرم قرار می دهد . در کلاهبرداری گرچه مالک مال خود را تسلیم کلاهبردار می کند اما این تسلیم با اراده ی معیوبی انجام می شود زیرا ناشی از اعمال متقلبانه ، اغفال و فریب مجرم می باشد .

تفاوت مهم دیگری که بین دو جرم کلاهبرداری و خیانت در امانت هست به عنصر نتیجه مربوط می گردد . در شرط شکل گیری کلاهبرداری انتفاع مجرم یا شخص مورد نظر وی می باشد . به طوری که اگر کسی به قصد انتقام جویی از دیگری با صحنه سازی باعث گردد که وی اموال خود را به قیمت ارزان در بازار به فروش برساند و از این رهگذر متضرر گردد وی را نمی توان کلاهبردار دانست زیرا که خود او یا شخص ثالث مورد نظر وی نسبت به خرید آن مال اقدام نکرده و در نتیجه انتفاعی برای او یا شخص ثالث مورد نظر حاصل نشده می باشد . در جرم خیانت در امانت انتفاع خائن در امانت ضروری نیست پس امینی که مال مورد امانت را عمداً تلف می کند مرتکب جرم خیانت در امانت می گردد هر چند که خود انتفاعی از این کار نمی برد در حالی که جرم کلاهبرداری محض اخذ مال از سوی کلاهبردار ارتکاب می یابد ، در خیانت در امانت معمولاً اعمالی که مجرم پس از اخذ مال بر روی آن انجام می دهد موجب شکل گیری جرم می گردد و برای شکل گیری جرم کلاهبرداری تفاوتی نمی کند که مرتکب خود را به دروغ مثلاً به عنوان پزشک یا به عنوان وکیل دادگستری جا بزند و یا اینکه خود را یک شخص امین وانمود کند و از این طریق اموال دیگران را ببرد و در همه ی این موردها جرم کلاهبرداری توسط وی ارتکاب می یابد .

در خیانت در امانت مال بایستی قبلاً تسلیم مرتکب شده باشد منتها تسلیم مال در خیانت در امانت بایستی به موجب یک ارتباط حقوقی امانت آور صورت پذیرفته باشد . [14] در واقع در خیانت در امانت ، مال قبل از رفتار فیزیکی مجرم ، در اختیار وی قرار می گیرد اما در کلاهبرداری تسلیم مال بعد از رفتار فیزیکی مجرم ، انجام می گردد . مقصود از تسلیم قبلی مال اینست که مال موضوع جرم به نحوی از انحا توسط مالک یا متصرف تحت تصرف و اختیار مرتکب قرار داده شده باشد پس ، تسلیم مال ، اصولاً یک اقدام ارادی می باشد که اثر وضعی آن قطع تصرف یکی و پیدایش تصرف برای دیگری می باشد .

پس در جرم کلاهبرداری آغاز کلاهبردار مانورهای متقلبانه را انجام می دهد و در اثر این اقدامات متقلبانه مجنی علیه اغفال می گردد و فریب می خورد و مال در اختیار کلاهبردار قرار می دهد یعنی در کلاهبرداری تسلیم مال نتیجه خدعه و نیرنگ می باشد که در آغاز کلاهبردار به کار برده می باشد ، اما در خیانت در امانت تسلیم مال امانی در حالی انجام می شود که امین هیچ مانور متقلبانه ای انجام نداده و مالک با اراده ی آزاد و صحیح مال را تسلیم امین می کند . پس از تسلیم مال توسط مالک می باشد که امین خیانت خود را انجام می دهد و مال را استعمال ، تصاحب ، تلف یا مفقود می کند .

موضوع بزه خیانت در امانت به تصریح قانون اعم از مال منقول و غیر منقول می باشد و در ماده 674 قانون مجازات اسلامی موضوع خیانت در امانت این گونه اظهار شده می باشد «اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته هایی از قبیل چک و سفته و قبض و نظائر آن » موضوع جرم کلاهبرداری هم مال می باشد که اعم از مال منقول و غیر منقول می باشد . [15] در نتیجه از این منظر که موضوع جرم در این جرائم شامل اموال منقول و غیر منقول می باشد دارای اشتراک می باشند . شباهت دیگر اینست که مال موضوع جرم بایستی متعلق به دیگری باشد یعنی مال موضوع مورد خیانت در امانت یا کلاهبرداری متعلق به خود مرتکب جرم کلاهبرداری یا خیانت در امانت (امین ) نباشد تا اقدام ارتکابی مشمول عنوان مجرمانه کلاهبرداری یا خیانت در امانت باشد.

عنصر تسلیم هم از نقاط مشترکی می باشد که در بین دو جرم خیانت در امانت و کلاهبرداری هست . در کلاهبرداری صاحب مال ، خودش مال را از روی اراده و اختیار و با میل خودش در اختیار کلاهبردار قرار می دهد و در خیانت در امانت هم همینطور می باشد و مالک یا متصرف مال با اراده ی کامل و با رضایت و با دست خودش مال را در اختیار امین قرار می دهد . پس در هر دو جرم قربانی جرم از روی اراده و اختیار و به میل خودش مالش را در اختیار مجرم قرار می دهد و برخلاف سرقت ، مسئله « ربودن » مال با بهره گیری از غفلت یا غیبت مالک آن مطرح نیست .

همانطور که هم تصریح نمودیم کلاهبرداری مانند جرائم عمدی می باشد و برای شکل گیری آن علاوه بر سوء نیت عام نیاز به سوء نیت خاص نیز دارد خیانت در امانت هم از زمره ی جرائم عمدی می باشد و علاوه بر سوء نیت عام نیاز به سوء نیت خاص نیز دارد  . سوء نیت عام در خیانت در امانت علم و اراده کامل خائن در انجام یکی از مصادیق حصری مجرمانه خیانت در امانت می باشد یعنی امین آگاهانه و با علم به اینکه حق یکی از عملیات مجرمانه مذکور در قانون را در مورد امانت که منجر به ضرر و زیان مالک یا متصرف آن می گردد ندارد مبادرت به این کار می کند و سوء نیت خاص در خیانت در امانت قصد مرتکب از ارتکاب فعل مجرمانه ایراد ضرر به امانت گذار یا متصرف مال مورد امانت می باشد . از دیگر موردها تشابه دو جرم مذکور در این گفتار مقید بودن این جرائم می باشد مقصود از مقید بودن جرم کلاهبرداری اینست که تا زمانی که بهره گیری از وسائل و مانورهای متقلبانه منجر به نتیجه ای خاص و مضر به حال مجنی علیه که همان تسلیم مال توسط قربانی به کلاهبردار یا شخص ثالث مورد نظر کلاهبردار می باشد نشود کلاهبرداری محقق نشده می باشد . در واقع بزه کلاهبرداری مقید می باشد به نتیجه که همان بردن مال دیگری می باشد توسط کلاهبردار یا شخص ثالث مورد نظر کلاهبردار ، جرم خیانت در امانت هم مقید می باشد به اینکه رفتار مرتکب منتهی به نتیجه ای خاص می گردد و آن ورود ضرر به مالک یا متصرف بر اثر فعل مرتکب می باشد که لازمه شکل گیری جرم خیانت در امانت می باشد اعم از اینکه ضرر مشتمل بر منفعتی برای شخص خائن باشد یا نباشد . پس در صورتی که نتایج مذکور حاصل نشود جرائم کلاهبرداری و خیانت در امانت نیز محقق نمی گردد . از نظر حیثیت و جنبه ی عمومی جرم ، یعنی قابل گذشت بودن و غیر قابل گذشت بودن این جرائم کمیسیون استفتائات و مشاورین شورای عالی قضایی (سابق) در تاریخ 17/5/1364 خیانت در امانت و کلاهبرداری را دارای دو جنبه حق الهی (عمومی) به لحاظ مخل نظم و موجب صدمه به مصالح اجتماع بودن ) و حق الناسی (خصوصی ) تلقی و جنبه عمومی را قالب دانسته و از این رو آنها را قابل گذشت از سوی شاکی خصوصی ندانسته می باشد . [16] پس در این مورد بایستی گفت که در بزه در خیانت در امانت جنبه عمومی جرم غلبه دارد و از جرائم غیر قابل گذشت می باشد و ماده 727 قانون مجازات اسلامی در احصاء جرائم قابل گذشت ، ذکری از این جرم به میان نیاورده هر چند که این جرم دارای جنبه ی خصوصی هست و گذشت شاکی فقط در این مورد موثر می باشد و می تواند باعث تخفیف مجازات خائن گردد .

رای شماره 591 مورخ 16/1/1373 هیئت عمومی دیوان عالی کشور در همین راستا مقرر می دارد : « خیانت در امانت از جرائم مضر به حقوق خصوصی و مصالح عمومی می باشد رضایت مدعی خصوصی یا استرداد شکایت ، موضوع حق الناس در جرم مذبور منتفی می سازد لکن به ضرورت مصلحت نظام و حفظ نظم عمومی تعزیر شرعی یا حکومتی مجرم لازم می باشد ». [17]

در مورد بزه کلاهبرداری هم بایستی گفت جنبه ی عمومی کلاهبرداری بیش از جنبه خصوصی آن می باشد یعنی با رضایت شاکی خصوصی ، مجازات متوقف نمی باشد و بلکه رضایت همانطوری که در ماده 277 قانون آئین دادرسی کیفری هم آمده فقط باعث تخفیف مجازات البته در صورت اقتضا می گردد . در این مورد هم هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رای وحدت رویه شماره 52 مورخ 1/11/1363 ضمن تاکید بر حیثیت عمومی جرم کلاهبرداری تنها اثر گذشت شاکیان یا مدعیان خصوصی در جرم کلاهبرداری را در اختیار دادگاه در تخفیف مجازات مرتکبین این گونه جرائم دانسته می باشد .

 

مبحث دوم:  ارکان کلاهبرداری

در این مبحث که شامل سه گفتار می باشد به مطالعه ارکان جرم کلاهبرداری می پردازیم . در گفتار نخست به رکن قانونی در حقوق ایران که شامل دو دوره ی زمانی قبل و بعد از انقلاب می باشد می پردازیم . در حقوق عراق نیز این رکن را مورد مطالعه قرار می دهیم.

در گفتار دوم به بحث و مطالعه رکن مادی که شامل رفتار مجرمانه و موضوع جرم می باشد به صورت کامل می پردازیم و این رکن در حقوق عراق مورد مطالعه قرار می گیرد.

در گفتار سوم به رکن روانی شامل اهمیت رکن روانی و اجزای رکن روانی و همچنین به موضوع رکن روانی در نظام حقوقی کشور عراق می پردازیم.

 

گفتار نخست : رکن قانونی

اولین رکن از ارکان تشکیل دهنده ی بزه کلاهبرداری رکن قانونی می باشد . فعل یا ترک فعل انسانی هر اندازه که زشت و نکوهیده و برای نظام اجتماعی زیان بخش باشد تا زمانی که حکمی بر آن وارد نشده و یا در قانون پیش بینی نشده باشد قابل مجازات نیست به اظهار دیگر مادام که قانونگذار فعل یا ترک فعلی را جرم نشناسد و کیفری برای آن تعیین نکند افعال بشر مباح می باشد پس ، شکل گیری جرم و صدور حکم مجازات منوط به نص صریح قانون می باشد و زیرا بدون وجود قانون جرم محقق نمی گردد گزاف نیست که گفته گردد قانون رکن لازم جرم می باشد . [18]

در نتیجه بایستی اظهار داشت که عنصر قانونی جرم بایستی با تدوین قانون از ناحیه قانونگذار زائیده می گردد و ریشه ی عنصر قانونی در اصل قانونی بودن جرائم و مجازات هاست . [19]

لزوم رعایت اصل « قانونی بودن جرائم و مجازات ها » که قسمت اول این اصل ، اصل قانون بودن جرم می باشد که مقرر می دارد ، که هیچ فعل یا ترک فعلی جرم نیست مگر آنکه قبلا به موجب یک متن قانونی مجرمانه بودن آن اعلام شده باشد و برای آن مجازات تعیین شده باشد و همچنین قاعده عقلی « قبح عقاب بلا اظهار » نیز چنین موضوعی را تاکید می کند ، آنچنان بدیهی می باشد که ما را از اقامه هر دلیل و استدلالی برای این موضوع بی نیاز می کند خاطر نشان می گردد که در هر حال حاضر عنصر قانونی جرم کلاهبرداری در حقوق کیفری ایران ، ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری به انضمام دو تبصره ی آن مصوب 15/9/1367 مصوب مجمع تشخیص نظام می باشد . در این مبحث در آغاز رکن قانونی جرم کلاهبرداری در حقوق ایران در دوره ی زمانی قبل و بعد از انقلاب و سپر در حقوق عراق در قانون جزای قدیم و جدید مورد مطالعه قرار می دهیم .

 

الف ) در حقوق ایران

در حقوق ایران و در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصول مختلف مانند اصول 36 ، 37، 166 و 169 و در قانون مجازات اسلامی در مواد 2 و 11 اصل قانونی بودن جرائم و مجازات ها و نتایج حاصل از آن پذیرفته شده می باشد . پس در نظام حقوقی ما اعتبار قانونگذار در جرم دانستن رفتار مرتکب ، از ارکان تشکیل دهنده ی جرم به شمار می رود و مانند ارکان مادی و معنوی وجود آن برای شکل گیری جرم ضروری می باشد در این گفتار آغاز به تحولات تقئینی جرم کلاهبرداری در حقوق کیفری ایران قبل و بعد از انقلاب می پردازیم .

 

1-در دوران قبل از انقلاب

در ایران سیر تحول جرم کلاهبرداری از دوران مشروطیت به ترجمه متن ماده 405 قانون جزای فرانسه آغاز (قانون مجازات عرفی ) و با تغییراتی در قانون مجازات عمومی سال 1304 در ماده 238 منعکس گردید . [20] این ماده اشعار می داشت : « هر کس به وسایل تقلبی متوسل گردد برای اینکه مقداری از مال دیگری را ببرد و یا از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکت ها یا وزارتخانه ها یا کارخانه ها موهوم و امثال آنها یا به داشتن اختیارات و اعتبارات موهومه مغرورکند و یا اسم و عنوان و سمت مجعول اختیار نماید و یا به یکی از طریق مزبور وجوه یا اسناد و بلیط ها و مفاصا حساب و امثال آنها را بدست آورد و از این راه مقداری از اموال دیگری را بخورد به حبس تادیبی از شش ماه تا دو سال و یا تادیه غرامت از پنجاه الی پانصد تومان و یا هر دو مجازات محکوم خواهد گردید »

در این ماده برای تکرار کنندگان این جرم ممنوعیت از اقامت در محل معین برای مدت یک تا پنج سال و برای شروع کنندگان به این جرم حبس تادیبی از دو ماه تا یکسال و تادیه غرامت از  بیست الی دویست تومان پیش بینی شده بود . [21] لکن با گسترش روز افزون این جرم و سوء بهره گیری کلاهبرداران از وسایل ارتباط جمعی جدید از قبیل رادیو و تلویزیون و مطبوعات و به پیروی از قانونگذار فرانسه که در سال های 1935 و 1944 کیفیات مشدده ای را به ماده 405 فوق الاشعار افزوده بود قانون گذار وقت ایران با تصویب ماده واحده راجع به قانون اصلاح قانون تشکیل دیوان کیفر و بعضی از مواد قانون مجازت عمومی و الحاق چهار ماده به قانون مجازات عمومی اردیبهشت ماه 1355 هجری شمسی ضمن اصلاح ماده 238 قانون مجازات عمومی ، اندازه مجازات مرتکب را به حبس جنحه ای از شش ماه تا سه سال و پرداخت جزای نقدی از ده هزار تا صد هزار ریال افزایش داد . قانونگذار همچنین در ذیل این ماده نوعی کلاهبرداری مشدد را پیش بینی نمود و مجازات کسانی را که با اتخاذ عنوان یا سمت مجعول ماموریت از طرف سازمان ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری ها و با بهره گیری از وسایل ارتباط جمعی با نطق در مجامع یا انتشار آگهی چاپی یا خطی مرتکب کلاهبرداری می شوند تشدید نمود . متن ماده مزبور به ترتیب ذیل می باشد . « هر کس از راه حیله و تقلب مردم را به وجود شرکت ها یا تجارت خانه ها یا کارخانه ها یا موسسات موهوم یا به داشتن اختیارات واهی مغرور کند یا به امور غیر واقعی امیدوار نماید یا از حوادث و پیشامدهای غیر واقع بترساند و یا اسم یا عنوان یا سمت مجعول اختیار کند و به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر وجه یا اموال یا اسناد یا حوالجات یا قبوض یا مفاصا حساب و امثال انها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاهبردار محسوب شده و به حبس جنحه ای از شش ماه تا سه سال و پرداخت جزای نقدی از ده هزار ریال تا صد هزار ریال محکوم می گردد . در صورتی که مرتکب عنوان یا سمت مجعول ماموریت از طرف سازمان ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت یا شهرداری ها اتخاذ کرده یا اینکه جرم با بهره گیری از تبلیغ عامه از طریق وسایل ارتباط جمعی از قبیل رادیو و تلویزیون ، روزنامه و مجله ، نطق در مجامع یا انتشار آگهی چاپی یا خطی صورت گرفته باشد یا مرتکب از اشخاص مذکور در ماده دو تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت بوده و به سبب شغلی و وظیفه  مرتکب جرم شده باشد به حبس جناحی درجه 2 از دو تا ده سال و به پرداخت جزای نقدی از بیست هزار ریال تا دویست هزار ریال محکوم خواهد گردید » .

در کنار این ماده عام برای بعضی از انواع کلاهبرداری نیز طبق قوانین خاص مجازات هایی پیش بینی شده بود که بعضی قوانین خاص هنوز به قوت خود باقی می باشد .

 

2-دوران پس از انقلاب

پس از پیروزی انقلاب اسلامی مفاده ماده 238 قانون مجازات عمومی با اندکی تغییرات عبارتی و محتوایی در ماده 116 « قانون مجازات اسلامی (بخش تعزیرات ) (مرداد ماده 1362 ) کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی گنجانده گردید . رشد روز افزون کلاهبرداری و لزوم تشدید آن به مقصود جلوگیری از این بزه سبب آن گردید که در نهایت قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری با در نظر داشتن اختلاف نظر شورای نگهبان و مجلس شورای اسلامی در تاریخ 15/9/1367 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید ماده یک این قانون و دو تبصره آن » در حال حاضر رکن قانونی جرم کلاهبرداری را در ایران تشکیل داده و ناسخ قوانین قبلی هستند که تبیین و تفصیل این ماده در مطالعه رکن مادی بزه کلاهبرداری مورد توجه قرار گرفت . [22]

به گونه اختصار تحولات قانونی کلاهبرداری را به تبیین ذیل اظهار داشت :

از نظر تحولات آغاز کلاهبرداری در ماده سیصد قانون مجازات عرفی پیش بینی گردید که این قانون مصوب مجلس نیست . قبل از اینکه مجلس در ایران به وجود بیابد ، برای اینکه مسئولین مملکتی ضابطه و معیار مشخصی برای رسیدگی به اتهامات اشخاص داشته باشند این قانون تهیه و تصویب گردید که ترجمه قانون کیفری کشروهای خارجی علی الخصوص قانون کشور فرانسه بود . سپس در سال 1304 قانون مجازات عمومی توسط مجلس تصویب گردید و ماده 300 قانون مجازات عرفی در ماده 238 قانون فوق الذکر قرار گرفت . هم در ماده 300 مجازات عرفی و هم در ماده 238 قانون مجازات عمومی ، کلاهبرداری ساده مطرح و مجازات هم یکسان می باشد .

وضعیت شغلی ، تابعیت ، مقام و موقعیت مملکتی و … در اندازه مجازات تاثیری نداشته و مهم شرایط شکل گیری کلاهبرداری به شمار می رفته می باشد . مجازت ماده 238 حبس جنحه ای از شش ماه تا 3 سال حبس و جزای نقدی از ده هزار تا صد هزار ریال بود .

اما در سال 1355 قانون ، کیفیات مشددی را در نظر می گیرد که اگر کلاهبردار واجد آن باشد ، مجازات تشدید می یابد و متهم به حبس جناحی درجه دو از دو تا ده سال و پرداخت جزای نقدی از بیست هزار ریال تا دویست هزار ریال محکوم می گردد . از طرفی تا سال 1355 کلاهبرداری جرمی جنحه ای بود و دادگاه صالح برای رسیدگی با در نظر داشتن تقسیم بندی جرائم به خلاف ، جنحه و جناحی ، دادگاه جنحه بود . در سال 1355 با دخالت و تاثیر کیفیات مشدده ماهیت کلاهبرداری دو وجهی گردید :

کلاهبرداری جنحه ای ( کلاهبرداری ساده ) و کلاهبرداری جناحی (موردها مشدد )

در تبصره الحاقی سال 1355 به ماده دو قانون تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت تصریح شده می باشد . کسانی که مشمول ماده دو قانون کیفر کارکنان دولت مصوب 1334 هستند اگر مرتکب کلاهبرداری شوند ، وضعیت شغلی آنها در ماهیت جرم و اندازه مجازات موثر می باشد . کسانی که در این ماده پیش بینی شده اند ، طبقات معینی هستند ؛ استانداران ، فرمانداران ، روسای دانشگاه ها ، قضات ، روسای شهرداری ها ، شهرهای بزرگ همچنین شرط دوم که کیفیت مشدد محسوب گردد این می باشد که کلاهبرداری این اشخاص به سبب وظیفه باشد . به بیانی دیگر اگر کلاهبرداری این افراد به سبب وظیفه نباشد با افراد معادی فرقی نخواهند داشت .

این ترتیب تا سال 1362 مستقر بود . در این سال با تصویب قانون تعزیرات ، ماده 116 آن به کلاهبرداری اختصاص پیدا نمود . ماده 116 قانون تعزیرات سال 1362 هم مثل مورد قبلی دو قسمت دارد : یک قسمت شرایط اساسی کلاهبرداری و دیگری کیفیات مشدد اما وضعیت شغلی در ماده 116 از کیفیات مشدد نیست؛ یعنی در قانون تعزیرات 1362 برگشتیم به حالت قبل از اصلاح ماده 238 در سال 1355 فرماندار و قاضی شهرداری و کارمندان دولت بر مبنای ماده 116 اگر مرتکب کلاهبرداری شوند تفاوتی ندارد و مهم شکل گیری شرایط کلاهبرداری می باشد و دادگاه صالح فرقی بین آنها قایل نمی گردد . ملاک صلاحیت دادگاه محل وقوع جرم می باشد ، دادگاهی صلاحیت رسیدگی دارد که جرم مورد اتهام در حوزه آن واقع گردد . این اصل استثنایی دارد : اگر قاضی مرتکب جرمی گردد بایستی در تهران به تخلف او رسیدگی گردد با تصویب ماده 116 و تحولات قانونی جرایم ، کلاهبرداری در زمره جرایم تعزیری قرار گرفت زیرا در زمان تصویب قانون تعزیرات 1362 دادگاه های یک و دو بود دادگاه کیفری دو صالح به رسیدگی بود اما الان دادگاه های عمومی به این امر رسیدگی می کنند البته در مورد هایی صلاحیت دادگاه ها کیفری یک هم مطرح می باشد و آن وقت بود که جزای نقدی کلاهبرداری بیش از دویست هزار تومان باشد این ترتیب تا سال 1367 یعنی زمان تصویب قانون تشکیل مجازت مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری ادامه داشت . ماده اول و دو تبصره قانون فوق الذکر مربوط می باشد به کلاهبرداری و شروع به کلاهبرداری .

بر مبنای این قانون وضعیت شغلی و کیفیات مشدد به عنوان عوامل موثر در مجازات معین شدند در حال حاضر قانون فوق الذکر ، رکن قانونی کلاهبرداری ساده و مشدد را تشکیل می دهد . [23]

به هر حال کلاهبرداری با پیشرفت روز افزون علم و تکنولوژی ، روز به روز به سوی تکامل و تنوع پیش رفته و قرن بیستم شاهد رشد چشم گیر مرتکبین این جرم و نیز افزایش خسارات وارده به قربانیان کلاهبرداری بوده می باشد . بدیهی می باشد تا قبل از اختراع کامپیوتر ارتکاب کلاهبرداری های بزرگ که امروزه به کلاهبرداری های رایانه ای مرسوم می باشند و بخش اعظمی از کلاهبرداری های بزرگ را تشکیل می دهند بی مفهوم بوده اند . همچنین بدون گسترش مبادلات بازرگانی داخلی و بین المللی ، انواع اعتبارات بانکی ، حساب ها و چک های بانکی ، شبکه های رایانه ای از قبیل اینترنت ، کارت های اعتباری ، دستگاه های تکثیر اسناد و وسایل مخابراتی پیشرفته و نظایر آنها ارتکاب بسیاری از انواع شناخته شده کلاهبرداری که امروزه بسیار شیوع یافته اند ، متصور نبوده می باشد . بطور کلی بایستی گفت که جرایم و تقلبات تجاری هر روز پیچیده تر و گسترده تر از قبل می شوند و به همین دلیل اتاق بازرگانی بین المللی (I.C.C) تصمیم گرفته می باشد که اقدامات خود را علیه این پدیده گسترش دهد و با تاسیس دفاتر عملیاتی به مقابله با تقلبات تجاری بپردازد.[24]

قانونگذار ذیل عنوان خاص کلاهبرداری و جرائم مرتبط به آن پرداخته می باشد. آن چیز که مخصوص کلاهبرداری می باشد ماده 456 قانون مجازات عراق به آن پرداخته که مقرر می دارد:

1- هرکس که به مال منقول قابل تملک غیر برای خود و یا شخص دیگری به یکی از وسایل ذیل دست یابد.

الف) با بهره گیری از روش های متقلبانه

ب) اخذ عنوان و یا صفت دروغ یا غیر صحیح یا از طریق نوشتن مسئله دروغ نسبت به مسئله معین که سبب اغفال بزه دیده و تسلیم مال وی گردد.

2- مجازات می گردد به کیفر سالب آزادی کسی که به یکی از روش های تعیین شده در فوق توسل یابد جهت دست یابی به سندی که ایجاد کننده دینی می باشد و یا موجب تصرف در مال یا سبب ابراء یا هر سندی که ممکن می باشد به کارگیری آن جهت اثبات حقوق کلی یا هر حقوق عینی دیگری.

 

ب) در حقوق عراق

تعریف حقوقدانان عراقی از کلاهبرداری:

معمولاً قانونگذاران کلاهبرداری را تعریف نکرده اند اما می توان این چنین تعریف نمود: «تسلط بر مال غیر از طریق توسل به روش هایی شامل مکر و حیله جهت تایید ادعاهای دروغین مرتکب جرم».

پس بزه کلاهبرداری بر پایه ایجاد اغفال در بزه دیده می باشد. البته این خدعه صرفاً از طریق دروغ ساده محقق نمی گردد و بلکه همزمان بایستی مرتکب به اعمال خارجی اقدام نماید که به اغفال بزه دیده بیانجامد. یعنی معیار تفکیک کلاهبرداری از تدابیر مدنی می باشد زیرا تدابیر مدنی تکیه بر حیله هایی می باشد که می تواند شامل دروغ هایی باشد که از هر اقدام خارجی بی نیاز می باشد. لیکن بزه کلاهبرداری به صرف دروغ های شفاهی یا کتبی محقق نمی گردد بلکه مرتکب جرم بایستی وسایل کلاهبرداری را به کار گیرد به تعبیری بهره گیری از وسایل متقلبانه به منزله کمترین حد فطر اجتماعی می باشد که لازمه آن کیفر می باشد.[25]

 

گفتار دوم :رکن مادی

برای اینکه جرمی وجود خارجی پیدا کند ، پیدایش یک عنصر مادی لازم است ، زیرا که ابزار فکر برای ارتکاب جرم کافی نیست و اگر سیاست جنایی کشور به صرف قصد ارتکاب جرم ، اشخاص را مجرم بداند موجب این خواهد گردید که در اعماق وجدان اشخاص تجسسات غیر قابل اغماض به اقدام آید و غالباً اشخاص بدون آنکه برای جامعه خطرناک باشند ، مجازات شوند . [26] به بیانی دیگر مجرم بایستی مبادرت به انجام فعل یا ترک فعلی کند که ملموس ، محسوس و عینی بوده و در قانون عنوان مجرمانه داشته باشد و برای آن مجازات تعیین شده باشد . پس کافی نیست که رفتار مجرمانه یا خطای جزایی توسط فاعل که جرم به وسیله آن عیان می گردد برای شکل گیری فعل مجرمانه و مجازات فاعل ، شریک یا معاون لازم می باشد .

اندیشه مجرمانه به تنهایی جرم نیست و هر کس می تواند صاحب عقیده خاص خود باشد و هنگامی این اندیشه و عقیده با شرایط مقرر در قانون و یا فرض سوء نیت یا خطا قابل مجازات خواهد بود که عینیتی خارجی و مادی پیدا کند . در نتیجه هر جرمی الزاماً دارای یک عنصر مادی می باشد . از این قوام می توان نتیجه گرفت که شکل گیری جرم موکول به بروز عوارض بیرونی اراده ارتکاب جرم می باشد تا وقتی مظهر خارجی اراده به صورت هایی مانند فعل یا ترک فعل شکل گیری نیافته ، جرم واقع نمی گردد . پس صرف داشتن عقیده اندیشه و قصد مجرمانه بدون انجام هیچ گونه اقدام مادی قابل تعقیب و مجازات نمی باشد . [27] کلاهبرداری یک جرم  مقید به نتیجه می باشد و رکن مادی آن هم مرکب از عناصر متعدد می باشد که ارتکاب آنها بر روی هم رکن مادی جرم را تشکیل می دهد . برای شکل گیری جرم کامل ، علاوه بر رفتار مجرمانه ، نتیجه مجرمانه نیز بایستی شکل گیری یابد و بین آنها ارتباط سببیت نیز مستقر باشد و در صورت عدم نتیجه مجرمانه ، بزه کلاهبرداری واقع نمی گردد و در این حالت ممکن شروع به جرم تلقی گردد .

در نتیجه با در نظر داشتن سیاق عبارات ماده یک قانون تشدید مجازت مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری ، صرف اتخاذ سمت یا عنوان مجعول و همچنین سایر اقدامات و صحنه سازی های تقلبی مرتکب ، برای شکل گیری عنصر مادی جرم کلاهبرداری کافی نیست بلکه لازم می باشد این گونه اقدامات تقلبی ، مانورها و صحنه سازی های متقلبانه مرتکب موجب اغفال و فریب خوردن طرف جرم گردد و در نتیجه آن مرتکب بتواند وجه یا مال را از شخص مغرور تحصیل کند و ببرد . [28]

در این مبحث ما کوشش میکنیم عناصر اختصاصی رکن مادی جرم کلاهبرداری را مورد مطالعه و تجزیه و تحلیل قرار دهیم .

 

الف رفتار مجرمانه

رفتار مجرمانه می تواند به شکل مثبت باشد (فعل ) یا منفی (ترک فعل ) در کنار این دو گروه اساسی ، گاه اعمالی مثبت ناشی از رفتاری منفی عیان می گردد (فعل ناشی از ترک فعل ) و گاه عناوینی مستقل از فعل و و ترک فعل برای توجیه رفتار مجرمانه مورد بحث قرار می گیرد زیرا (داشتن و نگه داری کردن ) و یا ایجاد حالتی در فرد که این مفاهیم نیز در چارچوب فعل یا ترک فعل با اندکی تسامح قابل توجیه اند . [29]

در مورد فعل مثبت بایستی گفت که بخش بزرگی از جرائم پیش بینی شده در قانون این نوع رفتار مجرمانه را تشکیل می دهد . در واقع نوع کلاسیک جرائم به صورت فعل می باشد . عموماً قانون جزا فرد را از انجام اعمال خاصی منع می کند . در قانون مجازات اسلامی و بسیاری از قوانین متفرقه فعل به عنوان رفتار مجرمانه معین شده می باشد . مثل کلاهبرداری ، جعل ، محاربه

در کلاهبرداری ، توسل به حیله و تقلب که مانورهای متقلبانه ، نمونه بارز آن می باشد و بردن مال غیر به آن وسیله ، پایه های اساسی رکن مادی کلاهبرداری را تشکیل می دهد که هر دو نمایانگر فعل مثبت مادی می باشد . [30] پس قانونگذار ایرانی برای شکل گیری کلاهبرداری برای شیوه و طریقی (رفتار) که نتیجه مجرمانه با آن بدست می آید اعتبار قائل می باشد . یعنی برای ارتکاب کلاهبرداری بردن مال غیر بایستی به طریقی باشد که در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری پیش بینی شده می باشد و بدیهی می باشد که اگر بردن مال غیر از راه های دیگری غیر از راه هایی که در این ماده پیش بینی شده واقع گردد، ممکن می باشد فعل مذکور با عنوان های دیگر جزایی انطباق پیدا کند و در مورد هایی هیچگاه جرم شناخته نشود. [31]

با در نظر داشتن تعریف کلاهبرداری و با در نظر داشتن مفهوم جمله توسل به وسیله متقلبانه که در تعریف وضوحاً بهره گیری شده می باشد . رفتار مجرمانه در این جرم به صورت فعل مثبت می باشد زیرا که توسل به معنای دست به دامان شدن ، دستاویز گرفتن ، واسطه قرار دادن می باشد و شکل گیری این مفاهیم و مصادیق به وسیله متقلبانه غیر از با وقوع فعل مثبت ممکن نیست . پس همانطور که بسیاری از اساتید حقوق مانند دکتر حبیب زاده اظهار نموده اند ترک فعل حتی اگر با سوء نیت هم همراه باشد عنصر مادی جرم کلاهبرداری محسوب نمی گردد . [32]

حتی اگر این ترک فعل و سکوت مرتکب موجب اغفال مال باخته نیز گردد و مجنی علیه مال را تحویل کلاهبردار دهد از طرف دیگر فعل مثبت بایستی خارجی باشد ؛ یعنی بروز و ظهور خارجی داشته باشد و به گونه ای باشد که به امر بهره گیری از وسایل متقلبانه ظاهری حقیقی و واقعی و صورتی مادی و ملموس دهد . کما اینکه این موضوع از بعضی از جملات بهره گیری شده در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری دیده می گردد در ماده مذکور قانون گذار از جملاتی مانند «از راه حیله و تقلب فریب دهد»، « امیدوار نماید» و «بترساند» بهره گیری کرده می باشد . که همگی مبین شکل گیری به مذکور با وقوع فعل مثبت مادی می باشند .

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   دادگاه صالح در مسئولیت مدنی با فرض عنصرخارجی

پس رفتار خارجی مرتکب به شکل فعل مثبت مادی تقلبی برای شکل گیری جرم کلاهبرداری ضروری می باشد . به عنوان مثال شخصی با پوشیدن لباس مامورین انتظامی و راهنمایی و رانندگی و به قصد کلاهبرداری و اغفال رانندگان و گرفتن وجه از آنها و تهیه اوراقی شبیه برگ های اخذ جرایم و قرار گرفتن در مسیر عبور رانندگان با متوقف کردن آنها برخلاف واقع خود را مامور راهنمایی و رانندگی معرفی کند و با تظاهر به نوشتن برگ خلافی ، موفق گردد مقداری وجه از راننده اخذ نماید بدون اینکه قبض جریمه ای به او تسلیم نماید که این مورد از مصادیق بارز عنصر مادی جرم کلاهبرداری می باشد .

روشن و مبرم می باشد که ترک فعل برای شکل گیری جرم کلاهبرداری کافی نیست و نمی توان عنصر مادی جرم کلاهبرداری محسوب گردد هر چند توام با قصد مجرمانه مرتکب باشد . به عنوان مثال هر گاه شخص (الف ) به تصور اینکه فرزندش مبلغی حدود یک صد هزار ریال بابت قیمت تلویزیون به شخص (ب) بدهکار می باشد و شخص (ب) با علم و آگاهی به اینکه (الف ) اشتباهاً مبادرت به پرداخت آن وجه می نماید آن را دریافت کند و یا شخص دیگر از اظهار حقیقت و گفتن اشتباه به (الف ) خودداری کند . این اندازه ترک فعل او هر چند توام با سوء نیت هم باشد و موجب وارد آمدن ضربه به (الف ) گردد نمی تواند تشکیل دهنده عنصر مادی جرم کلاهبرداری محسوب گردد ، زیرا هیچ گونه اقدام مثبتی انجام نداده می باشد و در واقع ترک فعل کرده می باشد و این ترک فعل کلاهبرداری محسوب نمی گردد .

پس برای شکل گیری جرم کلاهبرداری انجام فعل مثبت لازم می باشد و آن شامل عوارض بیرونی و تظاهری و عملیاتی نمایشی و متقلبانه می باشد که به فریب ، صورت مادی و ملموسی می دهد و هر چند توسل به دروغ از لوازم اصلی کلاهبرداری می باشد ، مجرد دروغ ، مانور متقلبانه محسوب نمی گردد و نمی توان رفتار مجرمانه کلاهبرداری را تشکیل دهد ؛ زیرا دروغ گفتن به تنهایی توسل به وسیله متقلبانه تلقی نمی گردد ؛ دروغ وقتی موجب شکل گیری می باشد که به یکی از جعل اسم و عنوان و سمت عرضه گردد و یا همواره با عملیات متقلبانه به کار برده گردد در سایر موردها دروغ در شکل گیری جرم کلاهبرداری بی تاثیر می باشد . [33]

در واقع هر چند رکن کلاهبرداری دروغگویی و فریفتن می باشد اما تنها دروغگویی و فریفتن زبانی کسی کلاهبرداری به شمار نمی رود بلکه آن دروغ بایستی فعلیت پیدا کند یعنی فریفته شدن طرف معلول توسل شخص دروغگو به فعل یا افعال و وسایل مادی خارجی و تقلبی نیز باشد . [34] در نتیجه دروغ مورد نظر در کلاهبرداری زمانی برای شکل گیری جرم کافی می باشد که دروغ همراه با توسل به حیله و تقلب باشد و فریفتن بایستی همراه با فعل یا افعال یا وسایل مادی خارجی متقلبانه باشد که دروغ جنبه مادی و محسوس داشته باشد و بر این اساس دیوان عالی کشور در رای شماره 1328/1968 مورخه 16/6/1316 چنین نظر داده می باشد : « اگر کسی وجه اجاره ملک خود را قبلاً به عنوان آنکه قبض رسمی را گم کرده می باشد با قبض غیر رسمی به خط پسرش و جای انگشت خود از مستاجر دریافت کرده ، بعداً به موجب قبض رسمی به وسیله محکمه دوباره وجه اجاره را دریافت داشته ، تحصیل مال به این کیفیت کلاهبرداری محسوب می باشد »

در این رای وسیله مورد بهره گیری هر چند از نظر شکلی صحیح می باشد پس از نظر ماهوی تقلبی و غیر واقعی می باشد و برای شکل گیری جرم کافی گویا پس تبلیغات دروغی هم برای شکل گیری کلاهبرداری به تنهایی کافی نیست بلکه تبلیغات بایستی همراه با مقدمات و صحنه سازی ها و بکار بردن وسایل دیگری باشد بایستی توجه داشت که فعل مادی در کلاهبرداری اعم از شفاهی ، کتبی یا ترکی از آنها می باشد ، اما اسناد محل اقامت مجعول به خود و یا خود را سفارش شده از ناحیه ثالث معرفی کردن دروغ ساده تلقی می گردد و کلاهبرداری نیست . [35]

 

ب- موضوع جرم

هر جرمی که ارتکاب می یابد دارای موضوع مخصوص به خود می باشد که مرتکب آن جرم ، قصد تحصیل آن را دارد و در همین راستا مرتکب آن جرم می باشد و جرائم هم بر اساس موضوعشان تقسیم بندی شده اند که جرائم علیه اموال مانند این تقسیم بندی هاست . در مورد اینکه کلاهبرداری جرم علیه اموال می باشد اتفاق نظر هست که در مصداق مال موضوع جرم ، اختلاف عقیده به چشم می خورد . دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com

در مورود موضوع کلاهبرداری یعنی اموالی که توسط کلاهبردار تحصیل می گردد بایستی گفت چیزی که به وسیله کلاهبردار در کلاهبرداری تحصیل می گردد بایستی مالیت داشته باشد و دارای ارزش مادی و اقتصادی باشد و یا حقوق و مزایایی به آن تعلق گیرد و مورد طرفداری قانون باشد موضوع بزه کلاهبرداری برخلاف سرقت که موضوع آن همیشه مال منقول می باشد می تواند شامل حال مال غیر منقول باشد این نکته با در نظر داشتن مصادیق مذکور در م.ا.ق تشدید مجازت مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری (وجوه ، اموال ، اسناد و …) که همگی تمثیلی هستند و با در نظر داشتن عبارت « امثال آنها » که امکان یک تفسیر موسع در آنها هست کلاهبرداری که می توان بیان نمود که موضوع جرم مذکور مال می باشد که هم اعم از منقول و غیر منقول می باشد . پس مقید بودن جرم کلاهبرداری به مالیت داشتن از تفاوت های این جرم با سرقت می باشد .

مقصود از مال هر چیزی می باشد که بتوان موضوع حق مالیکت قرار گیرد پس در حال حاضر با در نظر داشتن قوانین و مقررات بشر ، مال نیست و ارزش مالی ندارد و قابل تملک نمی باشد پس چنانچه شخص از راه فریب و حیله انسانی را برباید و یا او را حبس بنماید مرتکب کلاهبرداری نشده می باشد البته به نظر نگارنده اعضای بدن شخصی که از بدن او برای اهداء عضو جدا شده می باشد و دارای ارزش های مادی می باشد چنانچه با حیله و مانورهای متقلبانه تحصیل گردد این اقدام می تواند مصداق کلاهبرداری باشد .

 

ج- وسیله و خصوصیات آن

جرائم از حیث مورد بهره گیری مرتکب جرم متفاوتند در اکثر جرائم وسیله ارتکاب جرم تاثیری در نفس جرم ندارد اما در بعضی از جرائم ، مانند کلاهبرداری وسیله به عنوان یکی از عناصر متشکله جرم در شکل گیری جرم موثر می باشد به نحوی که بدون وجود آن ماهیتاً چنین جرمی محقق نخواهد گردید . در این گروه از این جرائم ممکن می باشد وسیله مشخص و محصور بوده و یا اینکه معین اما دارای مصادیق مختلف و بدون حذف باشد . جرم کلاهبرداری از نوع اخیر می باشد یعنی در عین اینکه وسیله جزء عناصر تشکیل دهنده ی آن می باشد . نوع آن معین اما حاوی مصادیق بدون حصر می باشد .

در کلاهبرداری وسیله حصول به نتیجه بسیار مهم می باشد و صرف بردن مال غیر برای شکل گیری جرم کلاهبرداری کافی نیست بلکه متقلبانه محسوب شدن وسائلی که کلاهبردار از آنها برای بردن مال دیگری بهره گیری کرده می باشد از اهمیت ویژه ای برخوردار می باشد .

اصولاً نوع وسیله در شکل گیری جرم تاثیر ندارد اما در بعضی از جرائم مانند کلاهبرداری وسیله مورد بهره گیری و خصوصیات آن در شکل گیری جرم موثر می باشد . در مورد وسیله در کلاهبرداری گویا قانونگذار ایرانی به تبعیت از قانونگذار فرانسوی در بهره گیری از این واژه ، عامر بوده می باشد . و از این انتخاب خود به دنبال اهدافی بوده می باشد و پس قانونگذار از واژه های « اقدام» یا « فعل» و …. بهره گیری نکرده می باشد بلکه از قید « وسیله » سود جسته می باشد . درمورد مفهوم این واژه با عنایت به معنای عرفی آن می توان گفت :

اول وسیله به امری اطلاق می گردد که خارج از شخص بشر می باشد زیرا عرفاً به دست یا زبان آدمی وسیله نمی گویند همچنان که این قید به اوصاف شخصیت او نیز اطلاق نمی گردد .

دوم ، وسایل شامل امری مادی و قابل لمس همچون سند ، اساسنامه ، شرکت و غیره بوده و نمی توان به امر اعتباری و غیر مادی همچون دروغ یا قرارداد (صرف قرارداد ، بی آنکه در امری عینی و مادی متجلی گردد ) وسیله گفت : ماده ی یک پس از برشمردن مورد هایی ، آنها را وسیله قلمداد کرده می باشد « به یکی از وسایل مذکور » پس با در نظر داشتن معنای وسیله می توان گفت مراد قانونگذار آنست که تمام موردها برشمرده نظیر جعل عنوان ، اختیارات غیر واقع بایستی ضمن وسیله ای (امر مادی عینی و قابل لمس ) مقصود شده باشد والا آن را نمی توان وسیله خواند . در مورد این مسائل در مبحث پیش رو توضیحات مفصلی ارائه خواهد گردید .

برای اینکه فعل مثبت مرتکب بتواند مبنی کلاهبرداری قرار گیرد بایستی همراه با به کار بردن وسیله متقلبانه باشد و مقصود از تقلبی غیر واقعی بودن می باشد که شامل هر نوع نیرنگ و دروغ و فریب کاری میشود . این اصطلاح با در نظر داشتن قید «به یکی از وسایل مذکور تقلبی دیگر …» مشمول وصف کلاهبرداری را به هر نوع وسیله تقلبی دیگر امکان پذیر می کند .

پس مفهوم کلاهبرداری از مصادیق مذکور در قانون تحول پیدا کرده می باشد و موضوع بردن به وسایل خاص مذکور در قانون محصور نیست .

کلاهبردار برای بردن مال دیگری بایستی متوسل به وسایل تقلبی یا صحنه سازی ها و مانورهای متقلبانه گردد و در نتیجه این اعمال شخص مالباخته اغفال گردد و به اختیار مال خویش را تحت ید کلاهبردار قرار دهد . بهره گیری از وسایل تقلبی در کلاهبرداری حالت های مختلفی دارد و وسیله مورد بهره گیری کلاهبردار به دو صورت ممکن می باشد متبلور گردد :

اولاً ممکن می باشد وسیله مورد بهره گیری کلاهبردار از لحاظ شکل و ظاهر تقلبی باشد یعنی وسیله ساختگی ممکن می باشد از نظر شکلی یا ماهوی خلف واقع باشد به تعبیری دیگر وسیله مورد بهره گیری فی نفسه و از همان آغاز خلاف واقع و دروغین می باشد و بوسیله کلاهبردار درست و جعل شده می باشد مثل اینکه کلاهبردار با بهره گیری از سند مجعول مال دیگری را ببرد در این گونه موردها ، کلاهبردار را می توان هم به ارتکاب جرم جعل و هم به ارتکاب کلاهبرداری محکوم نمود و در صورتی که کلاهبرداری و بهره گیری از سند مجعول مقارن هم واقع شوند مورد از مصادیق تعدد معنوی می باشد و مشمول ماده 46 قانون مجازات اسلامی می باشد .

ثانیاً احتمال دارد وسیله مورد بهره گیری از لحاظ شکل و ظاهر کاملاً صحیح و بدون خدشه ، اما به اصطلاح «خالی از وجه » باشد و مورد بهره گیری متقلبانه قرار گیرد به عنوان مثال اگر موجری به بهانه اینکه قبض اصلی را گم کرده می باشد مال الاجاره یک ماه را بدون دادن قبض اصلی به مستاجر از او بگیرد و سپس با علم به دریافت مال الاجاره ، همان مال الاجاره را به موجب قبض اصلی مطالبه و از مستاجر دریافت نماید ، وی مرتکب جرم کلاهبرداری شده می باشد . که در این خصوص شعبه دوم دیوان عالی کشور در رای شماره 1523 مورخ 5/7/1318 اظهار می دارد : « اگر طلبکاری همان موقع طلبش را از بدهکار (شاکی ) دریافت نموده سند آن را به معاذیری که منظورش تقلب و بهره گیری نامشروع ازآن بوده نگاه دارد و به او رد نکند و بعداً به موجب همان سند بر او اقامه دعوی نماید چنین عملی ولو در ضمن دادرسی حیله و تقلب دیگری به کار نبرده باشد مشمول ماده 1238 اصلی قانون کیفری عمومی خواهد بود … »[36]

پس این اقدام طلبکار یا موجر کلاهبرداری می باشد ؛ زیرا هر چند سند مورد بهره گیری آنها از نظر شکلی و بر طبق ظواهر امر مجعول و ساختگی نمی باشد و جعلی نیست اما با در نظر داشتن اینکه قبلاً وجه آن دریافت شده می باشد . این سند ماهیتاً غیر واقعی و غیر قابل اعتبار می باشد و اراده مرتکب در توسل و بهره گیری مجدد از این سند ماهیتاً غیر واقعی و غیر قابل اعتبار می باشد و اراده مرتکب در توسل و بهره گیری مجدد از این سند مذکور شکل گیری تقلب و بهره گیری از وسیله متقلبانه و نتیجتاً وقوع کلاهبرداری می گردد . در واقع در این موردها اقدام مرتکب متقلبانه می باشد نه وسیله مورد بهره گیری .

بهره گیری از وسیله متقلبانه ممکن می باشد مستقیماً از طرف خود مرتکب یا از ناحیه شخص ثالث صورت گیرد . اگر شخص ثالث در تبانی با متهم شرکت در جرم شکل گیری می یابد و جرم کلاهبرداری نسبت به ثالث هم مترتب می باشد .

با در نظر داشتن موردها فوق الذکر می توان چنین نتیجه گرفت که « توسل به وسایل متقلبانه عبارت از هر رفتار یا عملیاتی که برخلاف واقع باشد و مرتکب برای فریب دادن دیگری به آن متوسل می گردد که این رفتار یا عملیات بایستی توام با یک سلسله صحنه سازی های متقلبانه مادی و محسوس خارجی باشد ، به نحوی که موجب مغرور شدن دیگری گردد . در حقیقت عملیات خارجی و فریبنده کلاهبردار بایستی به نحوی باشد که باعث اغفال دیگری و منتهی به تسیلم مال یا وجه به کلاهبردار گردد »[37]

پس هر گاه نیرنگی که کلاهبردار به آن متوسل می گردد توام با یک سلسله عملیات ملموس برای فریب دادن دیگری نباشد . یا صرفاً به گفتن دروغ متوسل گردد مثل اینکه خود را یک بازرگان فرش معرفی کند بدون اینکه برای جلب اعتماد دیگری کارت بازرگانی یا مدرک دیگری ارائه نماید این اندازه توسل برخلاف واقع در معرفی خود به عنوان بازرگان فرش زیرا توام با یک سلسله صحنه سازی و مانور متقلبانه نیست ، برای اغفال دیگری کافی نخواهد بود پس اینگونه اعمال خلاف واقع که مقرون به صحنه سازی های مخصوص و ماهرانه نیست فقط موجب مسئولیت مدنی مرتکب آن خواهد گردید .

 

د-اغفال مجنی علیه

اغفال و فریب مجنی علیه که اعم از شخص حقیقی و حقوقی می باشد یکی از وجوه مشخصه و بارز و متمایز کلاهبرداری از سایر جرائم علیه اموال به شمار می رود . در واقع بایستی اظهار داشت که اغفال مجنی علیه یکی دیگر از شرایط ضروری شکل گیری بزه کلاهبرداری می باشد .

عدم رضایت صاحب مال در تمامی جرائم علیه اموال برای شکل گیری جرم لازم می باشد . با این تفاوت که در کلاهبرداری مالباخته بایستی مال خود را با رضایت کامل که به ظاهر واقعی هم گویا اما در حقیقت نتیجه فریفته شدنی باشد که ناشی از به کار بردن وسیله متقلبانه و مانورهای متقلبانه از جانب کلاهبردار می باشد . در اختیار کلاهبردار قرار دهد . بدین معنا که هم بایستی اظهار داشت که اغفال مجنی علیه یکی دیگر از شرایط ضروری شکل گیری بزه کلاهبرداری می باشد که وسایل مورد بهره گیری کلاهبردار هم متقلبانه باشد و هم قربانی جرم بایستی عملاً فریب بخورد و در نتیجه اغفال ، مالش را با رضایت در اختیار کلاهبردار قرار دهد . در واقع (شرط اغفال مجنی علیه) شرطی مجزا از شرط لزوم متقلبانه بودن وسایل مورد بهره گیری کلاهبرداری می باشد . از این نظر که وسایل مورد بهره گیری توسط کلاهبردار بایستی « عرفاً متقلبانه » محسوب گردد و به علاوه قربانی جرم « عملاً » فریب خورده و مالش را با « رضایت » خود در اختیار کلاهبردار قرار دهد .

پس کسی که با بهره گیری از داروی بیهوش کننده یا خواب آور دیگری را بیهوش کند و موجب زوال شعور و هوشیاری او می گردد در نتیجه مالش را بر میدارد و می برد ، نمی توان به ارتکاب جرم کلاهبرداری محکوم نمود بلکه در صورت وجود سایر شرایط جرم سرقت اطلاق عنوان سرقت به اقدام او مناسب تر گویا زیرا در این گونه اقدامات فریفته شدن و اغفال مجنی علیه صورت نمی پذیرد تا مجنی علیه در اثر رضایت حاصل از آن فریب اموال خود را در اختیار مرتکب قرار دهد .

برای ارتکاب کلاهبرداری مرتکب بایستی از نبوغ و بهره هوشی بالایی برخوردار باشد ، ظرافت کار در این می باشد که کلاهبردار چنان وانمود می نماید و صحنه سازی لازم را چنان فراهم می کند که حتی صاحب مال با تشکر و قدردانی از او مالش را در اختیار وی قرار می دهد و معمولاً کلاهبرداران به نحوی اقدام می نمایند که در صورت احراز تخلفشان ، عملشان بیشتر منطبق بر تدلیس مدنی باشد تا بزه کلاهبرداری ، تدلیس کننده وقتی کلاهبردار می باشد که عنصر معنوی جرم کلاهبرداری را داشته باشد والا اقدام او فاقد جنبه جزایی می باشد . بنابر آن چیز که اظهار گردید تا زمانی که مال باخته اغفال نشود و به گونه طبیعی مالش را به کلاهبردار نمی دهد ، لازمه اغفال و فریب قربانی عدم آگاهی او نسبت به متقلبانه بودن وسایل مورد بهره گیری کلاهبردار می باشد در غیر اینصورت اغفال صورت نگرفته می باشد و بزه کلاهبرداری شکل گیری پیدا نکرده می باشد .

بدین ترتیب هر گاه خریدار زمین یا هر مبیع دیگر بداند که زمین یا مبیع را که فروشنده یا دلال به وی نشان می دهد همان زمین یا مبیع مورد معامله نیست بلکه نامرغوب تر از آن می باشد اما با این حال اقدام به انجام معامله کند ، حتی اگر در این معامله ضرر قابل ملاحظه ای هم نماید بعداً نمی تواند تقاضای تعقیب کیفری فروشنده یا دلال را تحت عنوان کلاهبردار داشته باشد زیرا او با آگاهی و علم به موضوع این معامله را انجام داده می باشد ، این موضوع از نظر فقهی بر اساس قاعده اقدام قابل توجیه می باشد . رویه قضایی هم در تایید این امر در رای شماره 73 مورخ 20/1/1336 شعبه دوم دیوان عالی کشور اشعار می دارد : « اگر چند مامور کشف جرم برای خرید دلار تقلبی از متهم به او مراجعه نمایند و نام برده دلارهای تقلبی را به آنها عرضه نماید این اقدام شروع به کلاهبرداری نیست زیرا لازمه شروع به کلاهبرداری عدم وقوف طرف بر قصد و مقصود مرتکب از توسل به وسایل متقلبانه می باشد .»

در این مثال خواست مامورین از همان آغاز به دست آوردن دلارهای تقلبی بوده که شکل گیری یافته می باشد و در اصل به همین مقصود نزد فروشنده دلارهای تقلبی رفته اند و به تقلبی بودن دلارها هم علم داشته اند پس اصلاً اغفالی صورت نگرفته و مامورین فریفته نشده اند پس دارنده دلارهای تقلبی مرتکب کلاهبرداری نشده می باشد و اتهام وی در صورت شکل گیری شرایط دیگر به اتهام سایر جرائم موضوع قانون مجازات اسلامی تحت عناوین دیگری مانند جعل و ترویج سکه تقلبی قابل مطالعه و مجازات می باشد .

پس جهل مالباخته و عدم آگاهی او نسبت به متقلبانه بودن وسایل متقلبانه که از چگونگی به کار بردن وسایل متقلبانه (مانورهای متقلبانه ) توسط کلاهبردار متاثر می گردد به صورت اغفال مالباخته تجلی پیدا می کند ، شرط شکل گیری کلاهبرداری می باشد .

در واقع زمانی که مال باخته از دروغ بودن ادعای کلاهبردار آگاه بوده و به رغم علم به دروغین بودن ادعای کلاهبردار اموال خود را در اختیار او قرار داده و به او تسلیم می کند ، ضررهای ناشی از این اقدام و نتایج حاصل از آن ناشی از اراده خود مال باخته بوده و زیرا اراده مال باخته در تسلیم اموالش به دلیل وجود علم به دروغین بودن و تقلبی بودن ادعاهای شخص دروغگو اراده مخدوش نیست و اراده کامل و صحیح می باشد در نتیجه رفتار مرتکب ، جرم محسوب نمیشود زیرا ضررهای مال باخته به خواست خودش و در اثر غفلت و بی توجهی اش بوده می باشد و قانون هم از چنین کسی طرفداری نمی کند و از نظر فقهی هم این امر بر اساس قاعده اقدام قابل توجیه می باشد .

از طرف دیگری ضرورت اغفال و فریفته شدن مال باخته در جرم کلاهبرداری با عنایت به قوانین و مقررات موجود ایجاب می کند که مجنی علیه این بزه منحصراً شخص حقیقی یا حقوقی باشد زیرا که حیوانات و اشیاء نمی توانند موضوع فریب واقع شوند . [38]

و در واقع کسی نمی تواند یک ماشین یا یک سگ را فریب دهد پس کسی که با دست کاری دستگاه های خودپرداز از آنها وجوهی را برداشت می کند کلاهبردار محسوب نشده و این اقدام کلاهبرداری نمی باشد همچنین کسی که با انداختن سکه های تقلبی و اسکناس های جعلی در درون یک دستگاه از قبیل تلفن و یا دستگاه های مخصوص فروش شکلات و سایر مواد غذایی یا دستگاه های پارک و متر و … خدماتی را به رایگان دریافت می کنند یا وجوه و یا اموالی را به رایگان تحصیل می نماید کلاهبردار محسوب نمی گردد البته بهتر می باشد در مورد این اقدامات هر چه سریعتر قانونگذار وارد اقدام شده و این اعمال را جرم انگاری کرده و حتی مجازات های سنگینی برای این قبیل اقدامات در نظر بگیرد پس اشخاص حقوقی و دولت فریب نمی خورند اما اینکه کلاهبردار از دولت نیز با در نظر داشتن موردها ذکر گردیده ممکن دانسته شده می باشد بخاطر آن می باشد که نمایندگان و کارمندان این اشخاص ، که همه بشر می باشند فریب می خورند و اموال دولت را تسلیم می کنند .

 

و- نتیجه مجرمانه

جرائم از نظر رکن مادی به «مطلق» و «مقید » تقسیم می شوند ، جرم مطلق آن نیست که صرف بجای آوردن رفتار مجرمانه بدون آنکه وقوع نتیجه ای لازم باشد ، برای شکل گیری جرم و قابل تعقیب بودن آن کافی می باشد ادای شهادت یا سوگند دروغ ، تهدید ، افترا و جعل از مصادیق این نوع جرایم هستند ؛ اما جرم مقید آن می باشد که برای تحققش لازم می باشد که نتیجه مجرمانه هم بر رفتار مرتکب مترتب گردد . [39] پس جرائم مقید نیاز به شکل گیری نتیجه ای خاص دارند و تا زمانی که آن نتیجه به وقوع بپیوندد جرمی محقق نشده می باشد .

بزه کلاهبرداری مانند جرایم مقید می باشد پس شکل گیری نتیجه در شکل گیری این جرم تاثیر دارد بر اساس تصریح قانونگذار در ماده ی یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری و نتیجه ای که برای شکل گیری کلاهبرداری ضروری می باشد بردن مال دیگری می باشد . در تایید این موضوع دیوان عالی کشور در رای شماره 2733 مورخ 14/12/1317 و 1538 مورخ 30/6/1329 چنین اعلام داشته می باشد : « اگر موجری برای مبلغی از مال الاجاره ی سابق که مستحق آن نبوده تقاضای صدور ورقه ی اجرائیه کند و به وسیله اجرای ثبت در مقام وصول آن برآید این اقدام صرفاً و بدون اینکه شکل گیری نتیجه مقصود (اخذ وجه ) برسد شروع به کلاهبرداری محسوب می باشد »

همچنین شعبه ی دوم دیوان عالی کشور در رای شماره 161 مورخ 4/2/1325 چنین اشعار می دارد : « اگر کسی بدون پرداخت مال موضوع حواله به محال له ، محیل ، حواله را به حساب او گذاشته باشد این مقدار از اقدام بدون اینکه متهم به مقصود خود نایل آید و مال مورد حواله را خورده باشد انجام این اقدام کلاهبرداری محسوب نمی گردد بلکه با احراز سوء نیت شروع به اقدام کلاهبرداری خواهد بود »

پس کلاهبردار بایستی مانورهای متقلبانه و اغفال مجنی علیه مال او را بدست آورد و آن را به ضرر مالک تصرف نماید البته این مورد اختلافی می باشد هر چند کلاهبرداری بایستی در نتیجه بهره گیری کلاهبردار از وسایل و مانورهای متقلبانه ضرری به مجنی علیه وارد گردد ، اما لازم نیست بهره گیری کننده منحصراً خود شخص کلاهبردار باشد بلکه امکان دارد شخص ثالثی منتفع گردد و ملاک شکل گیری جرم ، اضرار مجنی علیه و انتفاع کلاهبردار یا شخص ثالث مورد نظر کلاهبردار می باشد در این مورد اختلاف نظراتی بین حقوق دانان هست که توضیحات تفضیلی را در این مورد اظهار می داریم .

برای شکل گیری بزه کلاهبرداری که مانند جرائم مقید می باشد شکل گیری نتیجه مجرمانه لازم می باشد که این نتیجه مجرمانه در این بزه کلاهبرداری بردن مال غیر می باشد در بردن مال دیگری و برای تکمیل رکن مادی کلاهبرداری علاوه بر بهره گیری مرتکب کلاهبرداری از وسایل و مانورهای متقلبانه لازم می باشد که این رفتار منتهی به تسلیم مال از سوی مالک مال گردد و تا وقتی که مال از سوی مالک تسلیم نشود بردن مال دیگری مصداق پیدا نمی کند و در نتیجه بزه کلاهبرداری محقق نمی گردد البته در تسلیم مال توسط مالک مهم نمی باشد که این تسلیم به خود کلاهبردار صورت گیرد یا به شخص ثالث مورد نظر کلاهبردار باشد و لازم هم نمی باشد که شخص ثالث کلاهبردار که از این جرم منتفع گشته از قصد کلاهبردار و وقوع جرم آگاه باشد اما اگر مطلع و آگاه باشد و با کلاهبردار تبانی نموده باشد به عنوان شریک در جرم کلاهبرداری قابل تعقیب و مجازات می باشد .

نتیجه ای که جرم کلاهبرداری را در زمره جرایم مقید قرار می دهد اما در بزه کلاهبرداری مرتکب از یک طرف مال دیگری را برنمی دارد بلکه خود صاحب مال با اختیار و اراده خودش مال خود را تحویل کلاهبردار می دهد در واقع کلاهبرداری صاحب مال به سمت مرتکب کلاهبرداری رفته و مال را به او می دهد و مرتکب خودش برنمی دارد اما این تسلیم به خاطر فریب خوردنش بوده یعنی رضایت صاحب مال معیوب می باشد .

تسلیم اموال صاحب مال باخته می باشد که در اثر اغفال مال باخته از مانورهای متقلبانه بکار رفته توسط کلاهبردار به وی انجام می شود . تسلیم بایستی بصورت اقدامات مثبتی باشد که توسط مال باخته واقع می گردد و مال را در اختیار کلاهبردار قرار می دهد اگرچه از ظاهر قانون لزوم تسلیم مال به مرتکب مانورهای متقلبانه استنباط می گردد (زیرا ضمیر مذکور در عبارت تسلیم ) به فاعل برمی گردد و اقدام استیلا که عنصر دیگری از رکن مادی می باشد هم شامل آن می گردد اما از نظر قانونی فرقی ندارد که تسلیم مال به خود فاعل یا فرد دیگری صورت گیرد و نیز فرقی ندارد که گیرنده مال در همکاری با فاعل به قصد اضرار به مال باخته حسن نیت داشته یا نداشته باشد ملاک استیلا بر مال غیر شکل گیری آن از طریق فریب می باشد نه بهره گیری شخص معین از مالی که به طریق مذکور تسلیم شده می باشد پس یاتسیلم مال به وکیل مرتکب با یکی از بستگان وی با شخص دیگری که قصد دارد مال را به مرتکب تسلیم کند یا کسی که فاعل به راحتی می تواند مال را از او باز پس گیرد تسلیم شکل گیری یافته می باشد و در همه این موردها اگر سایر ارکان جرم شکل گیری یابد کلاهبرداری شکل گیری یافته می باشد در نتیجه مقصود از تسلیم آن می باشد که مال قربانی با رضایت خاطر او در اختیار کلاهبردار قرار گیرد و این تسلیم که اقدام مال باخته می باشد ، متصرف فعل کلاهبردار می باشد و با تسلیم ارتباط نزدیکی دارد . تصرف شامل انجام اقدامات مثبتی می باشد که کلاهبردار انجام میدهد و با خارج کردن مال از  حیازت دیگری واقع می گردد و مجرد ترک فعل یا مطالبه حق تشکیل دهنده رکن مادی تصرف نمی باشد . «تصرف» از ریشه ی (صرف) به معنای گردانیدن یا واژگون کردن چیزی در گردش زمانه روزگار می باشد در اصطلاح فقهی ، بیع صرف بیعی می باشد که ثمن و مثمن آن طلا یا نقره باشد و در مجلس عقد تسلیم یا قبض گردد » [40]

معیار تصرف عرف می باشد ، در این زمینه مرحوم سید کاظم یزدی در عروه الوثقی تصرف را چنین تعریف کرده می باشد « تسلط عرفی استیلا بر شی می باشد که برحسب مورد بصورت های مختلف تجلی پیدا می کند » تعریف مذکور ، صور مختلف تصرف را تابع اوضاع و احوال عرفی دانسته می باشد و اعم از آنست که حقی در میان باشد مانند مالکی که دارایی او را به غصب یا سرقت از تصرف او خرج کرده اند ، یا حقی در میان نباشد مانند تصرف سارق و غاصب و کلاهبردار [41]

در مورد تعریف حقوقی تصرف بعضی از علمای حقوق اظهار داشته اند  «تصرف عبارت می باشد از وضع ید با انتفاع از چیزی یا حقی مستقیماً یا به واسطه غیر انجام می گیرد »[42] و یا در تعریف دیگری دکتر امانی متصرف را چنین تعریف نموده می باشد ؛ تصرف عبارتست از سلطه و اقتدار مادی می باشد که شخص بر مالی مستقیم یا به واسطه غیر دارد متصرف مال در حقیقت مالک ان بوده یا به اجازه ی مالک ، آن را در تصرف داشته باشد همچنان که ممکن می باشد برخلاف رضایت مالک بر آن سلطه پیدا نموده و در تصرف غاصبانه خود داشته باشد »[43]

قانونگذار در ماده ی یک تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری دو واژه «تحصیل» و «بردن مال دیگری » متعاقب هم آورده می باشد . مقصود قانونگذار از این کار چه بوده می باشد ؟ در پاسخ می توان چنین گفت از آنجایی که بزه کلاهبرداری مقید به شکل گیری نتیجه یعنی بردن مال دیگری می باشد . پس تا زمانی که استیلای کلاهبردار بر اموال موضوع کلاهبرداری حاصل نشده باشد بزه کلاهبرداری نیز محقق نشده می باشد ، در واقع صرف تحصیل اسناد و نوشته های موصوف (وجوه ، اموال ، اسناد ، حواله جات ، قبوض ، مفاصاحساب ) در ماده مذکور آمده می باشد همواره به معنای تصرف و حصول استیلای کلاهبردار نسبت به آن اموال نمی باشد . برای مثال شخصی که از طریق مانورهای متقلبانه موفق میشود با اغفال فردی یک فقره چک یا حواله و یا نمایندگی و وکالت از او بگیرد پس تا زمانی که این اسناد مورد بهره گیری و اجرا قرار نداده می باشد مال موضوع کلاهبرداری هنوز تحصیل نگردیده می باشد یا حداقل امکان تحصیل آن بالقوه قطعیت پیدا نکرده می باشد تا بزه تام کلاهبرداری محقق گردد زیرا صاحب این اموال می تواند به روش های مختلف جلوی بهره گیری و اجرای این اموال توسط کلاهبردار را بگیرد پس تصرف و استیلای کلاهبردار نسبت به این اموال حاصل نشده می باشد البته حواله جات ، اسناد ، قبوض و چک و مورد هایی از این قبیل که دارای ارزش و منفعت عقلائی باشد در حقوق ، خود به تنهایی مال به شمار می رود و می توانند موضوع کلاهبرداری قرار بگیرند . پس می توان نتیجه گرفت در صورتی که هدف و انگیزه اصلی و نهایی کلاهبردار تحصیل و بردن همین اسناد ، حواله جات ، قبوض و چک باشد در این بزه کلاهبرداری محقق شده می باشد اما صرف تحصیل این اموال در مورد هایی که این اسناد تأثیر واسطه ای برای رسیدن به اموال دیگر را برای کلاهبرداری دارند و کلاهبردار در پی کسب آن اموال دیگر از طریق این اسناد باشد تا زمانی که کلاهبردار به هدف خود نرسیده می باشد و آن اموال را تحصیل و تصرف نکرده می باشد بزه کلاهبرداری تام محقق نشده می باشد البته این بدین معنا نمی باشد که در صورت دستگیری مرتکب این اعمال را به عنوان شروع به کلاهبرداری نتوان مجازات نمود . [44]

با در نظر داشتن مطالب اظهار شده در مورد نتیجه مجرمانه بزه کلاهبرداری و تسلیم و تصرف مال در کلاهبرداری ذکر این نکته ضروری می باشد که در مورد وقوع ضرر در شکل گیری بزه کلاهبرداری دو نظر در بین حقوق دانان مطرح می باشد  . در خصوص اضرار به غیر دو نظریه عمده توسط دو تن از اساتید بزرگ حقوق یعنی گارو و گارسون اظهار شده می باشد که مبنا نظریات اضرار به غیر را در بزه کلاهبرداری در ایران تشیکل می دهد در خصوص اضرار به غیر ، گارو ، معتقد می باشد وقوع یک زیان و یک خسارت برای بزه دیده شرط شکل گیری جرم کلاهبرداری نیست هنگامی که بزه دیده در اثر کاربرد وسایل متقلبانه گمراه می گردد و در شرایطی که فاقد اراده آزاد و رضایت می باشد چیزی را به بزهکار تسلیم می کند این تسلیم نمایشی از زیان و اضرار به غیر می باشد و خسارت و در واقع اضرار به غیر در همین تسلیم غیر آزاد اختصار می گردد و جزء آن چیزی دیگری نیست .

گارسون پیش روی معتقد بود که اضرار به غیر یکی از پایه های تشکیل دهنده جرم کلاهبرداری می باشد ، در عین حال مهم نیست که خود کلاهبردار چیز تسلیم شده را مالک گردد بلکه ممکن می باشد به شخص دیگری بدهد .

پس اگر کسی با فریب و نیرنگ موفق گردد مالی را که از آن خودش می باشد از دیگری بگیرد کلاهبردار نیست [45] ، پس بعضی از حقوق دانان ایرانی برای شکل گیری کلاهبرداری وقوع ضرر را نیز شرط دانسته اند این اعتقاد اکثراً به نظریه گارسون حقوق دانان فرانسوی مربوط می گردد . پس اگر کسی از روی انگیزه ی خاصی « مثلاً انتقام جویی» برنج فروشی را فریب دهد که دولت قصد وارد کردن مقادیر زیادی برنج را از خارج دارد و صاحب برنج ها تحت تاثیر این خدعه و فریب برای جلوگیری از ضرر به خود برنج هایش را به ثمن بخص در بازار بفروشد جرم کلاهبرداری به دلیل عدم انتفاع مالی کلاهبردار یا شخص مورد نظر او محقق او نخواهد گردید . [46] اما بایستی توجه داشت برای اینکه ضرر مجنی علیه و انتفاع کلاهبردار در زمره عناصر متشکله بزه کلاهبرداری فرض گردد ، بایستی این عناصر در رکن قانونی کلاهبرداری توسط مقنن قید و در تعریف ارائه شده از این جرم تصریحاً ذکر گردد .

عده ای از حقوق دانان عقیده دارند که ملاک شکل گیری کلاهبرداری آنست که مال به تصرف متهم در آید پس اگر ثابت گردد که متهم پس از توسل به مانور متقلبانه مال غیر را تصرف کرده می باشد جرم واقع می گردد ؛ یعنی صرف خروج از تصرف مالک و قرار گرفتن آن در محدوده ی تصرف متهم موجب شکل گیری ضرر می باشد و مهم آنست که بر اثر توسل به وسیله متقلبانه اموال فرد از تصرفش خارج و به تصاحب کلاهبردار یا دیگری درآید در هر صورت بایستی توجه داشت که مقصود از نتیجه مجرمانه در کلاهبرداری تصرف مال غیر می باشد که غالباً منجر به ضرر مجنی علیه می گردد و اگر هم در مورد هایی مجنی علیه متضرر نشود صرف تصرف کافیست ؛ اما اگر تصرف محقق نشود ولو ضرر هم شکل گیری پیدا کرده باشد جرم واقع نشده می باشد زیرا قانونگذار در م.ا.ق تشدید ………. مقرر می دارد «… و از این راه مال دیگری را ببرد ……..» پس مهم اینست که کلاهبردار به مال دیگری استیلا یابد و مال از تصرف مالباخته خارج و به تصرف کلاهبردار درآید .

پس در شکل گیری نتیجه مجرمانه در بزه کلاهبرداری شکل گیری ضرر نباید به عنوان یک عنصر مستقل مورد توجه قرار گیرد و در واقع آن چیز که مهم می باشد و بایستی مورد توجه قرار بگیرد اینست که بر اثر توسل به وسایل متقلبانه ، اموال فردی را از تصرف او خارج شده به تصاحب کلاهبردار یا دیگری درآید . [47]  در نتیجه در بزه کلاهبرداری به محض اینکه مجنی علیه به دلیل بهره گیری کلاهبردار از وسائل و مانورهای متقلبانه اغفال گردد و در اثر این اغفال با رضایت و اراده ی خود اموالش را به کلاهبردار یا شخص مورد نظر کلاهبردار تسلیم نماید . کلاهبرداری واقع می گردد در هر حال بایستی به این نکته توجه نمود که مقصود از نتیجه مجرمانه در بزه کلاهبرداری ، بردن مال دیگری (تصرف مال غیر) می باشد که این امر غالباً به ضرر مالباخته می باشد و حتی اگر در مورد هایی هم مالباخته ضرری متحمل نشد صرف تصرف اموال توسط کلاهبردار برای شکل گیری بزه کلاهبرداری کافی می باشد . پس در کلاهبرداری همین که مالباخته از مال خود محروم گردد ولو متحمل ضرر هم نشود برای شکل گیری بزه کلاهبرداری کافی می باشد اما گویا چنانچه تصرف توسط کلاهبردار محقق نشود هر چند ضرر محقق شده باشد ، جرم کلاهبرداری محقق نشده می باشد .

[1] – جویباری ، عباس ، مطالعه خیانت در امانت ، اختلاس و تصرف غیر قانونی ، پایان نامه کارشناسی ارشد ، دانشگاه تهران، 1370،  ص 12

[2] – همان منبع

[3] – جعفری لنگرودی ، پیشین ، ص 359

[4] –  بهشتی ، محمد ، پیشین، ص 454

[5] -حبیب زاده ، محمد جعفر ، سرقت در حقوق کیفری ایران ، نشر دادگستر ، چاپ اول، تهران، 1386، ص 33-31

[6] -بازگیر ، یدالله ، پیشین ، ص 17

[7] -گلدوزیان ، ایرج ، حقوق جزای اختصاصی ، جرائم علیه تمامیت جسمانی ، شخصیت معنوی ، اموال ومالکیت ، امنیت و آسایش عمومی، نشر دانشگاه تهران، چاپ دهم، تهران، مهر 1383، ص 461

[8] -ولیدی ، محمد صالح ، حقوق جزای اختصاصی ، جلد اول ، جرائم علیه اموال و مالکیت، نشر امیر کبیر، چاپ هشتم، تهران، 1384، ص 314

[9] – زراعت ، عباس ، پیشین ، ص 135

حبیب زاده ، محمد جعفر ، تحلیل جرائم کلاهبرداری و خیانت در امانت در حقوق کیفری ایران ، نشر دادگستر، چاپ اول، 1389 ، ص 44

[10] – جعفری لنگرودی ،  محمد جعفر ، پیشین، ص 79

[11] -ولیدی ، محمد صالح ، پیشین

[12] – منصور آبادی ، عباس ، مجله علوم اجتماعی و سایسی دانشگاه شیراز ، شماره 23 ، پاییز 1380، ص 20

[13] – شامیاتی ، هوشنگ ، حقوق کیفری اختصاصی ، جلد دوم ، جرائم علیه اموال و مالکیت ، نشر سمت، چاپ پنجم، تهران، 1385، ص 124

[14] -منصور آبادی ، عباس پیشین، ص 19

[15] -زراعت ، عباس ، پیشین، ص 25

[16] -پاسخ به سوالات کمیسیون استفتائات و مشاورین حقوقی شورای عالی قضائی جلد دوم ، چاپ روزنامه رسمی ، ص 8

[17] -اصغر زاده بناب ، مصطفی ، محشای آرای وحدت رویه جرائی هیئت عمومی دیوان عالی کشور ، نشر مجد ، چاپ اول، تهران، اسفند 1382، ص 125

[18] – اردبیلی ، محمد علی ، حقوق جزای عمومی ، جلد نخست ، نشر اندازه، چاپ اندازه، تهران، زمستان 1384، ص 129 جستجو در سایت :   

[19] – نوربها، رضا ، زمینه ی حقوق جزای عمومی ، نشر کتابخانه گنج دانش ، چاپ بیست و دوم، تهران، 1387، ص 160

[20] -میر محمد صادقی ، حسین ، پیشین ، ص 28

[21] -ولیدی ، محمد صالح ، پیشین ، ص 22

[22] -ولیدی ، محمد صالح ، پیشین ، ص 22

[23] -سپهوند ، امیرخان ، تعزیرات ، جزوه درسی آموزشی قضات ، تهران ، 1375، صص 125-120

[24] -میر محمد صادقی ، حسین ، پیشین ، صص 31-30

[25] . واثیه داود، السعدی، قانون العقوبات القسم الخاص، نشر العتاک لصناعه الکتاب القاهره، بغداد، 2002

[26] -عبدالحسین ، علی آبادی ، حقوق جنایی ، جلد اول ، نشر فردوسی ، چاپ سوم، تهران ، 1373، ص 56

[27] -ایرج ، گلدوزیان ، بایسته های حقوق جزای عمومی (3-2-1) نشر اندازه ، چاپ چهارم، تهران  ،  1380، ص 153

[28] – ولیدی ، محمد صالح ، پیشین

[29] -نوربها ، رضا ، پیشین، ص 164

[30] – حبیب زاده، محمد جعفر، تحلیل جرائم کلاهبرداری و خیانت در امانت در حقوق کیفری ایران ، نشر دادگستر، چاپ اول، تهران، 1386، ص 86

[31] – اردبیلی ، پیشین ، ص 210

[32] -محمد نژاد ، پرویز ، ماهنامه اصلاح و تربیت ، سال هفتم شماره 73 ، ص 11

میر محمد صادقی حسین پیشین، ص 55 ، شامیاتی ، هوشنگ ، پیشین،  ص 184

حبیب زاده ، محمد جعفر ، حقوق جزای اختصاصی جرائم علیه اموال و مالکیت نشر سمت ، چاپ پنجم، 1385، ص 120

[33] – گلدوزیان ، ایرج ،پیشین ، ص 339

[34] – پاد ، ابراهیم ، پیشین ، ص 2

[35] – حبیب زاده ، محمد جعفر ، پیشین،  ص 86

[36] -امین پور ، محمد تقی ، قانون کیفری همگانی ، انتشارت شرکت سهامی ، چاپ اول، تهران، 1330، ص 147

[37] -ولیدی ، محمد صالح ، پیشین ، صص 48-49

[38] – سالاری شهر بابکی ، میرزا مهدی ، پیشین، ص 95

[39] -صانعی ، پرویز ، حقوق جزای عمومی ، جلد اول ، نشر گنج دانش، چاپ چهارم، تهران ، 1371، ص 286

[40] -محبی ، محمود ، تصرف در آثار آن ، مجله کانون وکلای دادگستری ، آذربایجان ، سال دوم ، اسفند 1341، ص 78