1- وقتی صحبت از اجرای رای می­گردد، به تبع با قوانین اجرایی خاص کشورها مواجه می­شویم، و به گونه معمول اکثر کشورها برای آرای داخلی صادره قوانین خاصی پیش­بینی کرده­اند. این قوانین نسبتاً سخت­گیرانه و گستره­ی نظارتی وسیع­تری به نسبت قوانین اجرای آرای خارجی دارند. قوانین داخلی کشورها در بحث مسایل شکلی و مسایل ماهوی گاهی خواستار حداکثر سخت گیری شده­اند و قوانین را بصورت آمره اظهار کرده­اند. (mayer, 1992,  498)

2-اساساً تولد اسناد بین­المللی، به ویژه اسنادی که خاص امور اجرایی می باشد کوشش در اجرای آسان­تر آرا داشته­اند. زیرا اجرای رأی داخلی از هر جهت تابع قوانین ملی هستند و روابط بین المللی که دست­خوش فرهنگ­ها و ملل گوناگون می باشد برای تداوم و گسترش نیاز به طرفداری و قوانین سهل­تری دارند تا روابط داخلی کشورها. از این رو این اسناد قلمرو اعمال خود را منحصر به آرای داوری خارجی کرده­اند. مانند کنواسیون نیویورک 1958 در ماده­ی یک، کنوانسیون ژنو 1927 در ماده­ی یک و قانون نمونه آنسیترال در ماده­ی یک قسمت ب، به آن تصریح دارد. (cheng, 1990, 745)

3- نکته­ی مهم دیگری، که موجب فرق این دو دسته آرا از هم می­گردد، عدم امکان طرح دعوا یا ابطال آرا خارجی بر خلاف آرا داخلی می باشد. قاضی رسیدگی­کننده به درخواست ابطال رای، اگر اعتراض را وارد دانست بایستی حکم به بی­اعتباری ر­أی داور بدهد و نمی­تواند وارد رسیدگی گردد و رأی ماهوی صادر کند. رسیدگی به دعوای ابطال رأی در صلاحیت دادگاه­های کشوری می باشد که رأی در آنجا صادر شده می باشد.     (van den, 1986, 199)

قاضی رسیدگی­کننده­ی به اعتراض در مقام تجدیدنظر نسبت به رای داوری نیست. پس قاضی می­تواند فقط رای داوری خارجی را اجرا کند یا از اجرای آن خودداری ورزد. این خصوصیت یکی از مهم­ترین ویژگی­های اجرای حکم داوری می باشد.

گفتار دوم- معیار تشخیص رای داخلی از خارجی

همانطور که در گفتار قبلی تصریح گردید، برای اجرای هر رأی داوری قبل از هر چیز بایستی قانون حاکم بر اجرای آن رأی را بیابیم و این امر محقق نمی­گردد مگر با در نظر گرفتن ملاک­های خارجی یا داخلی بودن یک رأی؛ قانون داوری هر کشوری ملاک تمیز رأی داخلی از خارجی می باشد. در فرضی که همه ی عناصر یک رأی داوری تحت حاکمیت سیاسی یک کشور باشد، تشخیص داخلی بودن آن بسیار ساده می باشد. اما در فرضی که همه­ی عوامل یک رأی مربوط به یک حاکمیت سیاسی و صلاحیت قضایی نیست تعیین تابعیت رأی کار آسانی نخواهد بود. عواملی از قبیل: محل برگزاری داوری، تابعیت طرفین دعوا و در نهایت تعیین قانون حاکم.

دادگاه محل درخواست اجرای رأی در هر کشوری که باشد، در اولین اقدام به قانون مقر خود مراجعه می­کند. در این شرایط برای اجرای آرا داوری در هر کشور و مواجه شدن با قوانین آن­ها با شکل­های متعددی از قوانین و معیارها روبرو خواهیم بود و شاید همین گونه­گونی در راه حل­ها موجب شده می باشد تا کنوانسیون­های بین­المللی متعددی برای یکنواخت­سازی قوانین همه­ی کشورها، ارائه گردد. چندین معیار را کنوانسیون­های بین­المللی برای تعیین وصف رأی در نظام­های حقوقی ملی مد نظر قرار داده اند، که مهم­ترین آن­ها را مطالعه می کنیم.

1- معیار جغرافیایی

با مطالعه کنوانسیون­ها­ی بین­المللی مختلف، که در نظام­های حقوق ملی پذیرفته شده می باشد به این نکته دست می­یابیم که، معیار جغرافیایی از پذیرش زیادی در میان کشورها برخوردار می باشد. به گونه مثال ماده­ی یک کنوانسیون نیویورک که از شناسایی و اجرای رأی در سرزمینی غیر از محل صدور رأی صحبت می­کند. ماده­ی یک کنوانسیون ژنو 1927 و همچنین بند 4 از ماده ی 31 قانون نمونه آنسیترال. با وجود این مقبولیت، در اقدام با این مشکل مواجه می­شویم که تعیین محل صدور رأی به راحتی ممکن نیست. در داوری­ها عوامل زیادی هستند که موضوع معیار جغرافیایی را تحت­الشعاع خود قرار می­دهند و موضوع داوری را به چندین کشور مربوط می­کند. عواملی زیرا محل اقامت طرفین، داوران و یا حتی برگزاری جلسات داوری در چندین کشور؛ ارسال لوایح به محل سکونت این افراد که ممکن می باشد مکانی غیر از محل داوری باشد و در نهایت محل صدور رأی و امضای یک رأی که بنا به شرایط ممکن می باشد در محل­های مختلفی صورت بگیرد؛ بدین جهت معیار جغرافیایی مورد انتقاداتی قرار گرفته­می باشد و عده­ای این معیار را نارسا و بدون کارایی دانسته اند؛ منتقدین این معیار بر این باورند که این ایده، معیار جغرافیایی، در حد یک فرضیه می باشد و جهات عملی آن بدون کارایی می باشد. در صورتیکه محل صدور رأی یا برگزاری جلسات داوری در کشوری باشد، با در نظر گرفتن معیار جغرافیایی، رای را بایستی به این کشور منسوب دانست و در صورت اعتراض به رأی و اجرای اجباری یا پژوهش­خواهی این ر­أی را در کشور مزبور بایستی داخلی تلقی نمود؛ حال آنکه اقامت یا تابعیت طرفین دعوی یا از همه مهمتر موضوع اصلی خود اختلاف ارتباطی با آن کشور ندارد (لالیو، 1371-1372، 320؛ جنیدی، 1375، 41)

عد­ه­ای نیز معیار جغرافیایی را با در نظر گرفتن قانون حاکم بر داوری یا صلاحیت دادگاه­های داخلی برای صدور رأی می­سنجند. به این شکل که اگر قانون داخلی یک کشور حاکم بر داوری باشد و یا اینکه علی­رغم صدور رأی در خارج و به موجب قانون خارجی باشد اما رسیدگی به آن دعوا در صلاحیت دادگاه­های یک کشور باشد، باز هم این رأی داخلی محسوب می­گردد. به نظر می­رسد در انواع این تفاسیر اصل معیار جغرافیایی کاملاً در حاشیه قرار می­گیرد و نگارنده بر این نظر می باشد که دو معیار قانون حاکم و صلاحیت دادگاه­های داخلی یک کشور استثنایی بر اصل سرزمینی بودن نیست بلکه با وجود تاکید کنوانسیون­های بین­المللی این اصل «معیار جغرافیایی» می باشد که (فرع) استثنای قانون حاکم و صلاحیت داخلی دادگاه­ها قرار می­گیرد. (David, R., 1982, 504)

به نوعی می­توان گفت این نوع تفسیر شاید به دلیل برداشت اشتباه از مفهوم محل داوری می باشد که بایستی بین مفهوم محل داوری به معنای فیزیکی ومفهوم آن به معنای حقوقی، فرق قائل گردید. پیدایش بسیاری از قوانین از عرف و رویه رایج بین مردم می باشد. معیار محل داوری نیز مانند همین رویه­ی رایج در داوری­ها بوده که در بیشتر اسناد بین­المللی داوری مورد توجه قرار گرفته می باشد. پس با انتخاب این معیار از سوی مخاطبین این امر، تفسیر غیرعملی و بدون کاربرد بودن این معیار از سوی عده­ای جای تعجب دارد. زیرا که در مفهوم حقوقی، این محل به هیچ وجه ضرورتاً همان محل یا محل تشکیل جلسات یا محل سکونت طرفین یا داوران نیست.

بلکه مقصود محلی می باشد که در قراردادهای داوری یا صورت جلسات رسیدگی داوری به آن تصریح می­گردد و «کمتر در اقدام با این مورد مواجه می شویم که محل داوری به طریقی در یکی از اسناد مربوط به صورت جلسات داوری مشخص نشده باشد». (F.a Mann, 1985, 108) انتخاب این محل ،حتی در صورت سکوت طرفین به صورت عرفی و یا با اراده­ی طرفین به عهده­ی نهاد­های داوری و یا خود داوران سپرده می­گردد. تعیین این محل، معمولاً همراه با تاریخ صدور رأی و امضای داوران نوشته می­گردد. (Van Den, 1981, 201)

محل صدور یا مقر داوری علی­الا صول در رأی داوری ذکر می­گردد. با این تفاصیل در صورتی که محل درج شده در رأی با مفاد قرارداد داوری که ناشی از اراده­ی مستقیم طرفین می باشد، منافات داشته باشد، طبیعی می باشد که با در نظر داشتن اصل حاکمیت اراده، مفاد اراده­ی طرفین ارجحیت داشته باشد. اختلاف بر سر محل صدور رأی بسیار نادر می باشد. برای نمونه، در 258 تصمیم که در سالنامه­ی داوری تا سال 1986 گزارش شده می باشد حتی یک مورد مساله بر سر محل صدور دیده نمی­گردد. (جنیدی، 1375، 42)

2- معیار قانون حاکم

در این معیار نیز دو نظریه هست به این شکل که عده­ای عقیده دارند آن چیز که ملاک تشخیص برای داخلی یا خارجی بودن یک رأی می­گردد، قانون حاکم بر آن دادرسی می باشد. بعضی نیز به ملاک آیین دادرسی حاکم بر یک رأی داوری معتقد هستند. هر چند این دو مفهوم متفاوت از هم هستند، اما در اقدام امکان انتخاب یکی بدون در نظر گرفتن دیگری تقریباً ممکن نیست. مثلاً اگر برای صدور یک رأی قانون آیین­دادرسی یا قانون حاکم بر جلسات داوری، کشور «الف» اعمال گردد، حتی اگر محل برگزاری جلسات در کشور «ب» هم باشد باز این رأی تحت تابعیت کشور «الف» قرار می­گیرد. با در نظر گرفتن این معیار، داوری در محل برگزاری خود غیر داخلی تلقی می­گردد.

سرچشمه­ی این معیار، توافق (اراده ی صریح ) طرفین می باشد که به آیین­دادرسی یا قانون کشوری غیر محل برگزاری جلسات داوری صلاحیت می­دهد. در ایران هر دو سند بین­المللی پذیرفته شده، قانون داوری تجاری بین­المللی 1376 و کنوانسیون نیویورک 1958، معیار جغرافیایی (ضابطه ی سرزمینی) را مدنظر قرار داده­اند. اما در این بین کنوانسیون اروپایی 1961، کنوانسیون پاناما 1975 و کنوانسیون نیویورک 1958معیار آیین­دادرسی را نیز در کنار معیار جغرافیایی پذیرفته­اند.

هر چند در عبارات کنوانسیون نیویورک در ابتدای بند یک از ماده­ی یک به صراحت به قلمرو دولت محل درخواست اجرا (معیار جغرافیایی) تصریح می کند، اما درماده­ی همین بند از ماده به احکام داوری تصریح می­کند که در کشور محل تقاضای اجرا، داخلی محسوب نمی­گردد (معیار قانون حاکم). با مطالعه متن پیش­نویس کنواسیون، در می­یابیم که در آغاز فقط معیار جغرافیایی در این بند وجود داشت. اما با اعتراض بعضی از کشورها[1] قسمت دوم این بند نیز به متن اصلی اضافه گردید.

در میان معترضین نماینده­ی کشور فرانسه، محل صدور رأی را یک معیار تصادفی و غیر واقعی می خواند که بر حسب ضرورت برای مسایلی زیرا مکاتبات و محل­های قابل دسترس برای طرفین و داوران انتخاب می­گردد و صرفاً جنبه­ی فرعی و ثانوی دارد. به این شکل تغییراتی در متن نهایی کنوانسیون نیویورک پدیدار گردید. علاوه بر مطرح شدن معیار قانون حاکم در بند اول از ماده­ی یک، درقسمت «ه» از بند اول ماده­ی پنج نیز معیار قانون حاکم به متن اصلی اضافه گردید. در این بند نهایتاً عبارت «در کشور محل صدور» که در متن اولیه آمده بود به عبارت «در کشوری که در آن یا تحت قانون آن» رأی صادر شده باشد، تبدیل گردید.

این دو معیار هیچگاه به صورت اجماعی در نیامد و همواره بین حقوقدانان محل تامل می باشد؛ زیرا که عده­ایی معیار قانون حاکم را محل حاکمیت محلی می­دانند و شاید به همین دلیل هم کنوانسیون ژنو 1927 تنها معیار محل داوری را مدنظر قرار داده و صحبت از ابطال رأی در کشور محل صدور نموده می باشد. در حالیکه کنوانسیون نیویورک هر دو معیار را مورد پذیرش قرار داد. (Mayer, 1995, 44)

بخش دوم- شناسایی و اجرای رای داوری

شاید یکی از مهم ترین و حساس ترین بخش از طریقه یک داوری مقوله ی اجرای رای داوری می باشد. زیرا که اگر طرفین اطمینان به این موضوع نداشته باشند که پس از خاتمه ی رسیدگی و صدور رای داوری می توانند آن را اجرا کنند، رسیدگی داوری صرفاً یک طریقه طاقت فرسا و بیهوده خواهد بود. به اظهار دیگر چنانچه طرفین قبل از پروسه ی داوری یا در حین آن از اجرای رای داوری حتی در صورت عدم اجرای اختیاری توسط محکوم علیه پرونده اطمینان نداشته باشند، هیچگاه به طریقه این رسیدگی تمایل نخواهند داشت؛ وجود رایی بدون توانایی اجرای اجباری صرفاً یک برگه ی ظاهری می باشد و اگر چه برای به دست آوردن آن زحماتی هم کشیده باشند، امکان باالفعل در آمدن آن نیست.

از جهتی طرق موثر و آسان برای اجرای رای داوری یا ضمانت اجراهای مناسب برای آن نه تنها موجب گرایش به نهاد داوری می گردد، بلکه در بسیاری موردها موجب اجرای اختیاری رای از طرف محکوم علیه رای داوری هم می گردد. با در نظر داشتن مطالب گفته شده به تأثیر مهم اجرای رای داوری و اهمیتی که در صحنه ی بین المللی دارد پی می بریم. خصوصاً در مورد شناسایی آرای داوری خارجی که در کشور غیر محل صدور رای بایستی اجرا گردد و دادگاه های ملی (داخلی) بایستی آن را مورد شناسایی قرار بدهند و حتی در مورد هایی طرف ناموفق را مجبور به اجرای رای داوری و اطاعت از رای نمایند.

اجرای رای در کشوری که مقر داوری در آن هست و تحت قوانین آن صورت گرفته از پیچیدگی خاصی برخوردار نیست زیرا که اگر دولتی اجازه ی رسیدگی و طریقه داوری را در کشور خود بدهد طبیعی می باشد که اجازه ی شناسایی و اجرای آن را هم می دهد. اما از آنجاییکه دولتها معمولا علاقه ای به اجرای تصمیمات غیر داخلی یا به تعبیری دیگر تصمیمات حاکمیتهای دیگر را ندارند،اجرای یک رای داوری خارجی اگر از پشتیبانی قانونی قوی ای بهره مند نباشد خیلی سخت و در مورد هایی غیر ممکن خواهد بود.

دولتها اجرای تصمیمات داخلی خود را ناشی از حاکمیت می دانند و به گونه قطع نمی خواهند ابزارهای حاکمیتی خود را برای طرفداری از جریان رسیدگی غیر عادلانه به کار گیرند. همچنین دولتها بسیار تاکید دارند که چهارچوب های ماهوی خاصی در قلمروشان حفظ و رعایت گردد. به گونه مثال در مورد اجرای آرایی که با اصول اساسی اخلاقی و فرهنگی، اجتماعی در کشورشان منطبق نباشد یا آرایی که در پی قراردادهای نامشروع باشد، امتناع می کنند.

اما این که این معیار ها و اصول از کشوری به کشور دیگر کاملا متفاوت می باشد، طرفین یک قرارداد را پیش از هر چیز به این فکر می اندازد که در مورد انتخاب محل داوری کاملا دقت کنند و محل و مکانی را در نظر بگیرند که حتی الامکان طرف مقابل در آنجا اموالی داشته باشد و دادگاه های آن کشور برای اجرای رای داوری مشکل خاصی نداشته باشند. با در نظر داشتن اهمیت موضوع به شناخت مفاهیم شناسایی و اجرای رای می پردازیم:

گفتار اول- شناخت مفاهیم شناسایی و اجرای رای داوری

شناسایی و اجرای رای روندی می باشد که محکوم له به واسطه ی آن اقدامات رای داوری را از طریق اجرا، آثار و فایده می بخشد. در کنوانسیون نیویورک 1958 که اصول اجرا و شناسایی را مورد مطالعه قرار داده، برای شناسایی اصطلاح «Recognition» و برای اجرا اصطلاح «Enforcement» را به کار برده می باشد. بین اجرا و شناسایی رای داوری خارجی در کشوری که داوری در آن جا صورت گرفته وجه فرق مهمی با رای داوری خارجی که از جای دیگر به این کشور آورده می گردد، هست. دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com

در مورد اولی اقدامات ساده تری انجام می شود حتی با وجود اینکه مربوط به یک پرونده ی بین المللی هم باشد و به تبع آن یک رای بین المللی تلقی می گردد. اما در مورد دومی که یک رای داوری بین المللی صادره از یک کشور خارجی می باشد رویه اجرا کمی پیچیده می گردد. اجرای آرای داوری خارجی محتاج شناسایی می باشد که مقدمه ی دستور اجرا (اجراییه) می باشد.

در حقوق ایران تا پیش از پیوستن به کنوانسیون نیویورک 1958 در زمینه ی شناسایی آرای داوری خارجی قانون یا آیین نامه ی خاصی وجود نداشت. از لحاظ حقوقی مقصود از شناسایی رای داوری خارجی آن می باشد که دادگاه مرجوع الیه که از او درخواست اجرای رای شده می باشد قبل از صدور اجراییه، رای خارجی را همانند و هم طراز رای داخلی بداند و احراز کند. این رای یک رای قطعی و لازم الاجرا می باشد و استحقاق اجرا را دارد. به همین دلیل شناسایی و اجرا را دو اقدام قضایی متوالی اما متفاوت می دانند. پس از این تایید و شناسایی می باشد که رای قابلیت اجرا را پیدا می کند؛ و در این حالت دادگاه برای اجرای رای داوری خارجی هم مانند یک رای داخلی بایستی احراز کند. این رای خالی از خلل بوده و آمادگی اجرا را دارد؛ حتی اگر پس از این شناسایی، درخواست اجراییه برای آن صادر نشود.

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   قراردادهای معاوضی

شناسایی و اجرا دو مفهوم متفاوت از یکدیگر هستند. مقصود از شناسایی رای، این که به رایی صادره از کشور غیر محل اجرا (رایی که در کشور خارجی به شمار می رود) ارزشی برابر با حکم صادره از دادگاه های محل درخواست اجرا داده گردد. اما مقصود از اجرای رای، بیشتر یک مفهوم عملی می باشد. به این شکل که متعهد کردن محکوم علیه رای داوری به اجرای مفاد آن می باشد. (Van Den, 1981, 244) به دیگر اظهار مهمترین هدف از شناسایی رای این که محکوم علیه رای داوری از تحصیل حکم معارض دیگر نسبت به همان دعوا به هر نحوی منع گردد. (نصیری، 1350-1351، 16)

پس در حقیقت شناسایی، عامل بازدارنده یا تلاشی می باشد تا از طرح مجدد تصمیم اتخاذ شده در رای داوری در یک رسیدگی جدید (رسیدگی دیگری) جلوگیری گردد. پیش روی، اجرا اقدامی می باشد که محکوم علیه از رای را، ملزم به اجرای رایی می کند که خود حاضر به اجرای اختیاری آن نیست. (Redfern & Hunter,1991,449)

بعضی نیز شناسایی را یک وسیله ی دفاعی دانسته اند؛مواقعی که موضوعی در دادرسی داوری از دادگاه درخواست گردد و عنوان گردد که این یک دعوای جدید برای رسیدگی می باشد به صورتی که دادگاه دوباره محتوای داوری را مطالعه ماهیتی کند در این حالت بحث شناسایی رای داوری مطرح می گردد. (امیرمعزی، 1388، 550) در این شرایط محکوم له رای داوری به طرف مقابل اعتراض خواهد نمود زیرا که محتوای این اختلاف میان همان اصحاب دعوا در مرجع مرضی الطرفین رسیدگی و تصمیم گیری شده می باشد.پس با مراجعه به دادگاه مربوطه برای امر اثبات رای داوری،اجرا و اعتبار آن رای را تقاضا می کند؛ در این صورت رای داوری به حیات این دادرسی جدید در دادگاه خاتمه می دهد.
جستجو در سایت :   


چراکه رای داوری از اعتبار امر مختوم برخوردار می باشد. رسیدگی همان موضوع ها میان همان اصحاب دعوا و با سبب یکسان پذیرفته نیست.به اظهار عینی، شناسایی اثر ساده ی اعتبار مختوم بها[2] برای رای داوری می باشد که احتیاج به طی آیین رسیدگی مربوط به تحصیل دستور اجرا را دارد. این طریقه برای طی کردن دستور اجرا حتی درموارد مربوط به شناسایی صرف مانع مهمی برسر راه گردش آزاد آرای داوری در دنیای تجارت ایجاد می کند. (Giardina, 1998, 13-14)

به اعتقاد بعضی مفسرین حقوقی نیز این تفکیک شناسایی از اجرا بر خلاف جنبه ی نظری از لحاظ عملی دارای فایده و اثری نیست. چراکه غایت اصلی از رای داوری اجرای مفاد آن و رسیدن به محکوم به می باشد به همین دلیل هم اکثریت زیادی از درخواست ها ناظر به اجرای رای داوری می باشد. اجرای رای مستلزم شناسایی می باشد و چنانچه رایی شناسایی نشود به اجرا هم نمیرسد. می توان گفت اجرا مرحله ای بالاتر از شناسایی می باشد. هر دادگاهی وقتی درخواست اجرا را می پذیرد که اعتبارو الزامی شدن آن را پیشتر، پذیرفته باشد.

از جهت دیگر بیشتر آرای داوری خارجی تحت قانون کنوانسیون ها و مقررات بین المللی صادر شده اند و در این اسناد به نوعی نظام واحدی را برای هر دو درخواست شناسایی و اجرا مقرر کرده اند.

در واقع تفکیک شناسایی از اجرا تفاوتی می باشد که نسبت به احکام دادگاهای خارجی اعمال می شده و به وحدت ملاک نسبت به آرای داوری هم اعمال می گردد. در متون این قوانین در زمینه داوری و متون سنتی از شناسایی و اجرای رای با هم یاد می کنند. در این متون از لحاظ کلامی و لفظی بین شناسایی و اجرا تمیز قائل می شوند اما نظام واحدی را برای هر دو مقرر می دارند. (جنیدی، 1387، 91-90)

در اکثر تصمیمات دادگاه ها درخواست شناسایی رای داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک گزارش نشده می باشد. اصطلاح شناسایی در کنوانسیون نیویورک بیشتر حالت یک شرط مرسوم وکلیشه ای clause de style) ) را دارد چنان که در کنوانسیون ژنو 1927 نیز این اصطلاح به کار برده شده و صرفا به شکل گفتار سنتی و بدون اینکه در اقدام هیچگاه اعمال شده باشد. (Van Den & Albert, 1981, 244)

خاطر نشان می گردد، همان شرایطی که برای اجرای رای در مواد چهار تا شش کنوانسیون نیویورک وضع شده می باشد نسبت به شناسایی رای نیز قابل اعمال می باشد. (Van Den & Albert, 1981, 244) اما در شرایطی تفکیک شناسایی از اجرای رای داوری خارجی در کنوانسیون ها و اسناد بین المللی فایده­ی عملی می داشت که احراز امر مختوم در کشور های متعاهد به گونه قهری و خود به خود پذیرفته می گردید و هدف از آیین رسیدگی مطروحه در دادگاه ها تحصیل اجرای اجباری آرا داوری و حل اختلاف مربوط به اجرای آن بود. در این بین تنها کنوانسیون واشنگتن به تفکیک عملی شناسایی از اجرای آرا داوری پرداخته می باشد و با این وصف جالب می باشد بدانیم بسیاری از مفسرین همین ویژگی را یکی از نقاط اشکال این کنوانسیون می دانند. (Toope, 1990, 102)

گاهی نیز احتمال آن می رود که موضوعات مطرح شده در دعوای اخیر گسترده تر از موضوعاتی باشد که در رای داوری به آن رسیدگی شده می باشد. در این صورت نیز به آن دسته از موضوع های مشترک که قبلا مطرح شده می باشد به اعتبار امر مختوم و قاعده ی امر قضاوت شده نگاه می گردد و طرح مجدد آن ممنوع می باشد. اما نسبت به آن دسته از موضوعات که رسیدگی نشده می باشد و در واقع در رای داوری تصمیمی نسبت به آن موضوع وجود ندارد دادگاه صلاحیت رسیدگی دارد.

در هر حال ادعاهایی که مطالعه ماهوی شده اند و هیات داوری آن را رد کرده باشد از اعتبار امر مختوم و قضاوت شده بر خوردار می باشد. به نظر میرسد در اکثر رسیدگی های قضایی مراد اصلی از شناسایی، اجرای پس از آن می باشد و برای شناسایی بر طبق رویه ی معمول نظام حقوقی جداگانه ای وجود ندارد. زیرا که اجرای اختیاری از طرف محکوم علیه رای، مسایل حقوقی ویژه ای را مطرح نمی سازد.

گفتار دوم- تفکیک شناسایی از اجرای رای داوری

دو اصطلاح شناسایی و اجرا، معمولاً با هم مطرح می گردد و این تصور پیش می آید که این دو واژه ی مستقل به نوعی به یکدیگر متصل هستند اما در حقیقت این دو واژه ی مستقل از یکدیگرند و حالتی قابل تصور می باشد که رای داوری شناسایی گردد اما اجرا نگردد. می توان گفت ، وجود شناسایی متضمن اجرا نیست. اما اگر رایی به اجرا برسد حتما شناسایی هم شده می باشد. به همین جهت لازم می باشد تا تفکیک این دو اصطلاح از هم را بشناسیم.

اکثر کنوانسیون های بین المللی که تا به حال در این زمینه به تصویب رسیده اند به شناسایی و اجراهردو واژه تصریح کرده اند. در بند اول از ماده ی یک کنوانسیون نیویورک 1958 آمده می باشد: «این کنوانسیون نسبت به شناسایی و اجرای آرای صادره در سرزمین کشوری غیر از کشور محل در خواست شناسایی و اجرا اعمال می گردد.» یا در کنوانسیون ژنو 1927 آمده می باشد:

«در قلمرو دول معظم متعاهدی که این کنوانسیون اعمال می گردد، رای داوری صادره متعاقب موافقتنامه ناظر به اختلافات موجود یا آتی … مشمول پروتکل ژنو… الزام آور شناخته شده و اجرا خواهد گردید.»

بعضی از مفسرین به کار بردن واژه ی «یا» بین دو اصطلاح شناسایی، اجرا در متن کنوانسیون ژنو را ناظر بر تفکیک این دو اصطلاح از هم دانسته اند. در ادامه، در نظر داشتن این نکته ،جای تردیدی برای این تفکیک وجود ندارد. (Rubino-Sammartano, 1990, 483) باز در ماده ی سه از کنوانسیون نیویورک هم مقرر شده ست:

«هر کشور متعاهد بایستی آرای داوری را الزام آور بشناسد…» و در جا به جای کنوانسیون نیویورک که یکی از مهم ترین اسناد اجرای آرا داوری می باشد مفهوم شناسایی در کنار اجرا ذکر گردیده می باشد. بند یک از ماده ی چهار، بند یک و دوم از ماده ی پنج، بند سوم از ماده ی یک … مانند ی موادی هستند که هر دوی این اصطلاحات شناسایی و اجرا در کنار هم به کار رفته می باشد. شاید تنها مورد استثناء در کنوانسیون نیویورک را بتوان در ماده ی شش نظاره نمود که بر اساس متن فقط تصمیم به اجرای رای (و نه تصمیم به شناسایی رای) در صورت در جریان بودن درخواست تعلیق یا ابطال آن در کشور مبداء قابل توقیف می باشد. به این شکل در دیگر موردها با مساله شناسایی و اجرا به گونه یکسان رفتار شده می باشد. (Van Den & Albert, 1981, 243) در صدر ماده ی سه که پیشتر هم به آن تصریح گردید به تعهد هر کشور برای شناسایی رای داوری تصریح می کند و اعلام می دارد که هر دولت متعاهد بایستی رایی را که مشمول کنوانسیون می باشد را الزام آور بشناسد.

در میان اسناد بین المللی مربوط به اجرای آرای داوری ،کنوانسیون واشنگتن 1965 که راجع به حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع دول دیگر می باشد متذکر می گردد که رای صادره از کشورهای متعاهد دیگر را، مانند حکم نهایی آرا دادگاه های کشور خود بپذیرد و همانگونه با احکام خارجی رفتار نماید و آن را الزامی بشناسد. شاید هم به همین دلیل می باشد که مفسرین حقوقی براین اعتقاد هستند که کنوانسیون واشنگتن 1965 در جهت تمیز شناسایی به عنوان یک امر قهری از اجرا (که قهری نیست) در زمینه آرای داوری مرکز حل اختلافات سرمایه گذاری حرکت موثری کرده می باشد. (Giardina, 1998, 14-15) در واقع این مفسرین بر این نظر هستند که، شناسایی رای در این متن در ماده ی 54 بند یک به دست می آید و در بند دوم ماده ی اخیر، کپی مصدق رای به دادگاه صالح تنها به مقصود بهره گیری از رای این نهاد، نزد دادگاه مزبور در صورت لزوم، تسلیم می گردد. این تسلیم کپی رای تایید شده به وسیله ی دبیر کل، مغایرتی با ماهیت قهری شناسایی ندارد.

پس اجرای رای در این نهاد هم بر اساس شناسایی قهری رای انجام می شود. که البته طرق اجرای احکام در کشور محل درخواست رای همان طرق معمول اجرای احکام دادگاه ها در همان کشور، خواهد بود. (Giardina, 1998, 14-15)

خوب می باشد در ادامه ی این بحث به نظر قانون نمونه آنسیترال که در ضمن الهام بخش قانون داوری تجاری ایران هم بوده نگاهی داشته باشیم: در متن قانون نمونه در بند یک ماده ی 35 به لازم الاجرا بودن رای داوری صرف نظر از اینکه از چه کشوری صادر گردد تصریح می شودو در ادامه همین ماده به ماده 36 همین قانون تصریح می گردد که «شناسایی یا اجرای رای داوری را صرف نظر از کشور محل صدور صرفا در موردها زیر می توان رد نمود…». پس قانون نمونه هم اصطلاحات شناسایی و اجرای رای داوری را از یکدیگر منفک کرده می باشد.

گفتار سوم- هدف از تفکیک، «شناسایی از اجرا» در اسناد بین المللی داوری

دو واژه شناسایی و اجرا حکایت از دو وضعیت متفاوت برای آرای داوری خارجی می باشد، در حالیکه این وضعیت برای آرا داوری داخلی فقط در اجرای رای مطرح می گردد. به گونه کل شناسایی برای زمانی می باشد که دادگاهی رای داوری را به درخواست محکوم له قبول کرده و دستور اقدام برای اجرای آن را نظیر توقیف اموال محکوم علیه به همان صورت (طریق) اجرای حکم یک دادگاه صادر می کند. به اختصار به چند فایده ی تفکیک شناسایی از اجرا تصریح می کنیم:

الف- شاید این گفتار خالی از لطف نباشد در خصوص شناسایی بگوییم یک سپر دفاعی پیش روی طرح دعوای جدید در دادگاه در همان موضوع رسیدگی شده می باشد. اما اجرا اساسا یک اقدام اجرایی برای اجبار محکوم علیه به انجام تعهدات مندرج در رای می باشد.مثل زمانی که محکوم علیه بایستی مالی را تسلیم کند یا کاری را انجام دهد و معمولا این زمانی می باشد که محکوم علیه رای داوری حاضر به انجام داوطلبانه ی این تعهدات نشده می باشد. حال برای انجام این تعهدات به ضمانت اجرایی قانونی نیاز می باشد تا احکام مقرر در رای را به اجرا در آورد. مساله ی شناسایی و اجرا پس ازخاتمه ی داوری مطرح می گردد به همین جهت هم تحت شمول اختیارات حاکمیت هر کشور قرار دارد و این حاکمیت هر کشور می باشد که برای اجرای آن حتی از قدرت اجبار کننده هم برای وادار کردن محکوم علیه رای کمک می گیرد. وجود کنوانسیون ها و اسناد بین المللی در زمینه داوری تجاری موجب شده می باشد تا عملکرد یکنواختی در قوانین ملی حاکم بر رسیدگی دادگاه ها در خصوص شناسایی و اجرا آرای داوری بین المللی ایجاد گردد.

ب- شناسایی در واقع پیش فرض اجرا می باشد. اما جایی که به اجرا تصریح می گردد الزاما این اجرا شناسایی را هم در بر میگیرد. در اغلب مورد هایی که صحبت از اجرا می گردد، شناسایی در آن مفروض می باشد. با این تفاصیل رایی که اجرا می گردد حتما شناسایی شده می باشد اما ممکن می باشد رایی که شناسایی گردد اجرا نگردد[3].

اجرای رای برای محکوم له رای به منزله ی یک حربه می باشد که با بهره گیری از قدرت و اختیارات دولت محل درخواست اجرای رای طرف محکوم علیه را وادار به اجرا کند. (Redfern & Hunter, 1999, 10-12)

ج- اجرای اختیاری نیازی به مداخله ی مقامات اجرایی ندارد اما چنانچه حالت اجباری باشد نیازبه اقدامات قضایی پیش می آید.

د- بعضی از آرا خصیصه اجرایی ندارند مانند آرایی که صرفا جنبه ی اعلامی دارند. در این صورت موضوع اجرا اساسا در مورد آن ها مطرح نمی گردد. در حال که شناسایی آن ها شاید الزامی باشد.

ه- شناسایی رای داوری نیازی به اقدام از طرف محکوم علیه ندارد اما در اجرا اقدامی بایستی از طرف محکوم علیه صورت گیرد حتی اگر این اقدام اختیاری نباشد و اورا مجبور به اجرا کنند.