چنانکه در بخش پیش نیزگفته گردید آغاز بایستی وجود موضوعی را اثبات نمود وسپس مدّعی معرفت و روش های معرفت شناسی آن گردید؛ به اظهار دقیق تر برای رفتن به سراغ معرفت شناسی آن علم آغاز بایستی از هستی شناسی[22] آن علم گذر نمود[23]. چنانکه بعضی «علم کلام» را فاقد وجاهت علم بودن می دانند زیرا که استدلالات آن عقلی نیست و مبتنی بر حسن و قبح می باشد؛ به نظر نگارنده همین مشکل در خصوص «روانشناسی» غربی نیز مصداق دارد که بشر را همچون دستگاهی می داند که شرطی می گردد و در برابر محرّکی خاص، واکنشی خاص نشان می دهد؛ حال آنکه اگر بشر را «روح» بدانیم هر انسانی حکم خاص خود را دارد و قواعدی که روانشناسان غربی برای تیپ های مختلف شخصیّتی تعریف کرده اند درهم می ریزد.

تفکیک بحث هستی شناسی و معرفت شناسی در رشته ی حقوق بین الملل، بسیار مشکل می باشد زیرا که وقتی در بحث «معرفت شناسیِ» حقوق بین الملل، مکاتب فلسفی این علم را تحلیل می کنیم ناگزیر بحث ها به جاهایی کشیده می گردد که گویی «هستی شناسی» حقوق بین الملل می باشد. بعضی مکاتب تفاسیری از حقوق بین الملل دارندکه گویی آن را نفی یا آن را از معنا تهی می سازد؛ چنانکه رئالیسم ویا بهتر بگوییم بعضی از نظریه پردازان آن مکتب، حرف هایشان بیشترسیاسی می باشد تا حقوقی . البته دراین فصل کوشش می گردد بیشتربحث های کلّی در غالب چند نظر، از مهمترین نظریه پردازان را اظهار گردد تا از زبان مکاتب؛ تا خلط مبحث با بحث معرفت شناسی پیش نیاید.

به هرحال در ارتباط با رشته ی حقوق بین الملل نیز این شکّ وشبهه هست. با وقوع جنگها وبحران های منطقه ای وجهانی و به گونه کلی تجاوزهای متعدّدی که به مقرّرات حقوق بین الملل وارد گردیده موجب شدتا نسبت به ماهیّت این رشته ی حقوقی به مثابه ی مجموعه ی قواعدلازم الاجرا به دیده ی تردیدبنگرندوحتّی تا بدانجا پیش روندکه این پرسش را مطرح سازند:آیا حقوق بین الملل اساساً یک حقوق واقعی می باشد یا یک سری دستورات ساده ی اخلاقی فاقد ارزش اجرایی؟ پاسخ به این پرسش ، نخست مستلزم اظهار نظریاتی می باشد که در نفی حقوق بین الملل ابراز شده وسپس رد استدلالی آنها و اثبات وجود حقوق بین الملل.

 

بند دوم –  اِنکارکنندگان حقوق بین الملل

انکارکنندگان وجودحقوق بین الملل به مکتب های مختلفی بستگی دارند. مطالعه درست یانادرست بودن اصول فلسفی ، که بسیاری از دانشمندان را به انکارحقوق بین الملل کشانیده، خارج از قلمروحقوق می باشد.  این ایرادات اکثراً ناشی ازیک فرضیّه و استدلال غلط می باشدوآن مقایسه ی جامعه بین المللی با جامعه ی داخلی دولت ها وسنجش ارزش حقوق بین الملل ، درمقایسه آن با حقوق داخلی می باشد.

هابز[24] و اسپینوزا[25] از «فیلسوفانی» بودند که وجود حقوق بین الملل را انکار کردند. از میان «حقوقدانان»  پوفندروف[26] وجان آستین[27] از همه معروف ترند؛ جان آستین حقوق بین الملل را حتی شایسته ی نام «حقوق» نمی داند و آن را جزئی از اخلاق یا نزاکت بین المللی قلمداد می کند.[28] هگل هرچندحقوق بین الملل را به منزله ی یک رشته ی حقوقی قبول دارد، اما آن را تا سطح یک «حقوق عمومی خارجی» تنزّل می دهد؛ وی معتقد می باشد که در صورت بروز اختلاف میان کشورها و عدم حصول توافق بین آنها، جنگ تنها راه حل تلّقی می گردد.[29] در دوره ی معاصرنام «مارتین کاسکه نیمی[30]»استاد دانشگاه هلسینکی برسر زبان ها افتاده؛ بعضی می گویند او با نظریاتش آتشی که برموجودیت حقوق بین الملل می افکند چیزی از پرسش های هستی سوز «نیچه» که بر پیکر مدرنیته افکند، کم ندارد . [31]

 

ایراداتِ رایج را به ترتیب اهمیّت و کلیّت، می توان در قالب مسایل ذیل مطرح کرده و پاسخ گفت:

1-آیا جامعه بین المللی هست؟

2-آیا در روابط بین المللی قواعد حقوقی حکمفرماست؟

3- مسأله وجود یا عدم دستگاه دادگستری

4- عدم وجود یا عدم ضمانت «اجرا» ی بین المللی

 

1-2- آیا جامعه ی بین المللی هست؟

بعضی از دانشمندان در انکار حقوق بین الملل ، حمله ی خود را متوجه اساس و زمینه ی حقوق بین الملل می کنند.  نظر اکثراین دانشمندان را می توان چنین اختصار نمود: که حقوق بین الملل بایستی محصول یک «اجتماع» باشدوهمچنان که حقوق داخلی  بدون وجود «اجتماع» معنا ندارد پس حقوق بین الملل بایستی مرتبط با اجتماعی از دولت ها باشد. وچون«اجتماع بین المللی» به معنای جامعه ای از دولت ها وجود ندارد پس حقوق بین الملل نیز نمی تواند وجود داشته باشد. این استدلال مبنایش براصلی می باشد که در حقوق روم وجود داشت که «هرجا اجتماع هست حقوق هم هست»[32].

این دانشمندان اینگونه استدلال می کنند که زیرا شاخص اصلی یک اجتماع «همبستگی» می باشد ولذا زیرا این «همبستگی» بین دولت ها که همان اشخاص جامعه بین المللی هستند وجود ندارد؛ اجتماعی مرکب از دولت ها وجود نداردو پس حقوق بین الملل که خاص جامعه ی بین الملل می باشد نمی تواند وجود داشته باشد.[33]

 

 

1-1-2- پاسخ :

امروز ، نویسندگان حقوقی[34] ، در وجود جامعه ی بین المللی تردیدی به خود راه نمی دهند.امروزه با وجود سازمان های قوی بین المللی شاید استدلال کردن کمی دشوار باشد. اما در پاسخ به آن ایراد اساسی راجع به مقایسه جامعه ی بین المللی با جامعه داخلی، اینگونه استدلال کرده اند که جوامع حقوقی نباید لزوماً شکل خاص و ساختمان مشابه یکدیگرداشته باشند؛ زیرا هرنظم حقوقی، ساختمان وشکل معینی دارد که منطبق با محیط و مقتضیات اجتماعی آن می باشد.[35]

جامعه داخلی اساسش برفرمانبری وتبعیّت افراد از دولت استوار می باشد وبه همین جهت، حقوق داخلی، حقوق فرمانبری[36] می باشد. درحالی که جامعه ی بین المللی اساسش برهمردیفی افرادآن (که دولت های مستقل و متساوی الحقوق هستند) بنا شده وبه همین دلیل هم، حقوق بین الملل، که حقوق معتبردر این جامعه می باشد، حقوقی براساس «همردیفی[37]» می باشد.

اما اینجا نیزممکن می باشد شبهه ای وارد گردد وآن اینکه روابط دولت ها(افرادجامعه ی بین المللی ) براساس رقابت یا تضادّ می باشد؛ البته این حرف درستی می باشد.

والتز اینگونه استدلال می کندکه هرچند این رقابت در جامعه ی بین المللی هست، اما این مانع از تشکیل حقوق بین الملل نیست، چنانکه در بین دوئل کنندگان نیزقواعدی هست؛ علاوه براین، «رقابت» عنصرمنحصربه فرد حاکم در روابط بین المللی نیست و عوامل دیگری هم وجود داردکه موجب نزدیکی وپیوند خانواده ی بشرمی گردد. والتز در پایان این بحث می گوید: اگر گفته شودبه علّت اختلافی که جامعه ی داخلی با جامعه ی بین المللی دارد، حقوق داخلی هم باحقوق بین المللی تفاوت دارد، صحیح می باشد اما اگر گفته شودکه به دلیل این اختلاف، حقوق بین الملل وجود ندارد، نتیجه ی غلطی گرفته شده می باشد.

والتز سه نوع قلمرو اجتماعی فرض می کند: نخست اجتماعی که روابط افراد براساس فرمانبری[38] می باشد؛ مثل ارتباط ارباب و رعیتی. نوع دوم ، اجتماعی که روابط افراد براساس درجاتی می باشد؛ دراین نوع جامعه روابط افرادبرااساس تشابه وضع واشتراک منافع استوار می باشد و افراد هر کدام به تنهایی، نه از روی فرمانبری از مافوق ، بلکه از روی احساس وظیفه و قرابت و تعاون ، نسبت به جامعه ای که به آن تعلّق دارند، قواعدی را مراعات و اجرا می کنند.در اینجا فرد به جای تبعیّت از ارباب یا فرمانده یادولت (جامعه نوع اول) از جامعه تبعیت می کند.[39]و سوم اجتماعی که روابط آن براساس همردیفی می باشد و آن اجتماع ناهمگونی می باشد که روابط افرادآن اجتماع، برتنازع فردی باشد.درچنین جامعه ای، افراد نسبت به یکدیگرمستقل هستندوقدرتی مافوق خود ندارند؛ در این صورت می باشد که قواعد حقوقی براثراراده ی آزاد ومستقل افراد پذیرفته می گردد.در پایان بحث، والتز نتیجه می گیرد که حقوق بین الملل از نوع اخیراست؛ یعنی حقوق هم ردیفی؛ افراد تابع این حقوق دول مغرور و خودخواه و مدعی مساوات حقوقی هستندکه ترجیح می دهندروابط بین خودرا خودشان برطبق اصول قراردادی تنظیم نمایند؛ در صورتی که در جامعه ی داخلی چنین احساسی بین افراد وجود نداردو افراد خود را خواه ناخواه مطیع دولت می دانندو دولت به جای ایشان و برای ایشان، قانون وضع می کند.[40]

 

2-2- نظرکانت درباب ماهیّت جامعه ی بین المللی

کانت برای تبیین جامعه بین المللی خیلی به ریشه می پردازدو به تحلیل دولت ها و جوامعی که جامعه بین المللی را تشکیل می دهندپرداخته و البته این درست می باشد ؛ زیرا که این افراد هستند که جوامع داخلی را می سازندو آن جوامع ملّی ، جامعه ی بین المللی را تشکیل می دهند. البته بحث او یک بحث ایده آلیستی می باشد وآن زیرا که بایستی باشد می گوید؛ امّا به نظربنده می توان صحت نظریاتش را در قرن اخیر به عینه نظاره نمود. اومی گوید: حقوق بین الملل در عرصه بین المللی و اجرای عدالت در داخل کشوردر بنیادبایکدیگرمرتبط اند.[41] واین جمله در بر تمام نظریاتش در زمینه روابط بین ملل سایه افکنده می باشد..

بحث کانت درمورد ی حقوق بین الملل با این اصل کلّی شروع می گردد که هدف اصلی حقوق بین الملل، «صلح» می باشد. در شرایط عادی، جنگ یک شرَ ذاتی می باشد که بایستی ازآن اجتناب نمود. کانت بحث مستقلّی در باره این اصل کلی ارائه نمی کند،[42] به عقیده کانت در نظام بین المللی، نظم فقط هنگامی ایجادمی گردد که دولت ها داوطلبانه وآزادانه و نه به حکم اجبارقانونی از جنگ برضد یکدیگردست بکشند. کانت با تکیه براصل ضرورت صلح در روابط بین المللی، نظام حقوق بین الملل را طوری طراحی می کندکه وضعیت صلح برای همیشه تأمین وتضمین گردد. کانت دلایلی اقامه می کندتا نشان دهدکه اگر در داخل کشور، حقوق فردی و مشارکت سیاسی مردم در حکومت تضمین گردد،دستیابی به صلح در عرصه بین المللی ممکن می گردد. استدلال اصلی او این می باشد که اگرخودمردم برخود حکومت کنند، شهروندان دوطرف نزاع به جدّ مراقبت می کنندکه جنگی رخ ندهدزیرا پیامدآن دامان خودشان را خواهدگرفت.[43] از نظر کانت عنصر دیگر برای حفظ صلح در جامعه بین المللی وجود  دارد وآن تفکیک قوا درحکومت لیبرالی می باشد که او به آن معتقد می باشد؛ از نظر اوتفکیک قوا عنصرذاتی دموکراسی می باشد. در دموکراسی همه کاره و فعال ما یشاء وجود نداردتا بتواند رأساً جنگ را شروع کند. از نظرکانت، مفهوم خود رهبری و استقلال که ذاتاً در حکومت جمهوری هست، اقتضاء می کندکه درمورد شروع جنگ تعدد تصمیم گیرندگان وجود داشته باشد؛قانون گذار، خودش کارگزارو مجری قانون نیست. قانون اساسی لیبرالی محدویت سازمانی را برقدرت ازآن جمله قدرت روابط خارجی، اعمال می کندو این کار را از طریق تراز و تعادلی که در درون سیستم تفکیک قوا نهفته و نیز از طریق آزادی اظهار و در واقع آزادی از طریق مطبوعات، انجام می دهد.[44] دلیل دیگراینکه صلح در بین کشورهایی که نظام جمهوری دارندپایدارتراست آن می باشد که در رژیم های لیبرال دموکراسی شهروندان اصول و مبانی حق را می آموزندو در نتیجه در نظرآنهاجنگ- دسته کم جنگی که مبتنی برتوجیه لیبرالی نباشد- شرّی می باشد که هر بشر عاقلی آن را درمی یابد.[45]

آخرین دلیلی که کانت به عنوان شالوده ی صلح لازم برای تشکیل جامعه بین المللی ذکر می کند آنست که جوامع دمکرات از صلح، پشتیبانی می کنندزیرا آنها خواستار تجارت آزاد و گشاده دستی در آزادی رفت و آمد بین المللی هستند؛ کانت می گوید وجود منافع متقابل بین مردم می باشد که آنها را برضدخشونت و جنگ متحد می سازد و ایده تجارت آزاد را گسترش می دهد، زیرا به قول او«روح و طبیعت، با جنگ همزیستی ندارد»[46] کانت یک فیلسوف اخلاقی می باشد ودر کل از علت های غیرانسانی پرهیز می کنددر مورد این علّت اخیر نیز به این نکته واقف بود که این یک توجیه غیر اخلاقی برای صلح می باشد. به هر روی تشکیل موفقیت آمیز اتحادیه اروپا(EU) وحتّی تشکیل سیستم جهانی تجارت تحت مقررات گات(GAAT) و(WTO) نظرات کانت را تأیید می کند.

اتّفاقی نیست که در اتّحادیّه اروپا یکی از شرایط عضویت، وجود دموکراسی می باشد؛ همچنانکه در موافقت نامه بازارآزاد امریکای جنوبی نیزهمین شرط هست.[47]

وقایع دهه 1950 به بعد پیش بینی کانت در مورد رشد تدریجی همبستگی دولت های لیبرال در سطح بین المللی را اثبات نمود.اختصار آنکه از نظر کانت بین آزادی در سطح داخلی و رفتار صلح آمیز دولت ها در سطح بین المللی، ربطی وثیق هست،و دینامیسم علیّت که زیر بنای این ارتباط را تشکیل میدهد، بسیار معتبر و قابل اعتنا می باشد. کسانی که با این سخن مخالفند نمی توانند برای تبیین ارتباط بین آزادی در داخل و صلح در عرصه بین المللی یک نظریه جایگزین ارائه کنند. پس ارتباط علیت بین آزادی در داخل با رفتار صلح آمیز دولت در سطح بین المللی همانند سایر گزاره های کلّی و عام که در علوم سیاسی ارائه می گردد، صحیح و متین می باشد. به هرحال استدلال کانت، تجربی و آزمون پذیراست و نشان می دهد که اگر به خاطر علت های ابزاری هم باشد(همان حفظ صلح) می توان وجود چیزی به عنوان جامعه ی بین المللی را متصوّر گردید.

 

3-2- آیا در روابط بین المللی «قواعد حقوقی» حکمفرماست؟

ایراد دیگری که انکارکنندگان حقوق بین الملل براین رشته ی حقوقی می گیرنداین می باشد که می گوینددرحقوق بین الملل همانند حقوق داخلی مقام قانونگذارمعینی وجود ندارد پس حقوق بین الملل نمی تواند وجود داشته باشدوبراین ضرب المثل استدلال می کنندکه «قانون نباشدحقوق هم نیست»[48]

 

1-3-2- پاسخ :

این دسته ازانکارکنندگان حقوق بین الملل قانون را به معنی محدود،که تصمیمات صریح و مدوّن قوّه مقنّنه می باشد، درنظرمی گیرندوچون درجامعه بین الملل، یک مقام قانونگذارمشاهده نمی کنندلذا به این نتیجه می رسندکه در روابط بین المللی قانون وجود ندارد.

مهمترین پاسخی که داده شده آن می باشد که قائلان به ایراد فوق، «حقوق» را با «قانون» اشتباه می کنند؛درحالی که از قدیم گفته شده «حقوق قانون نیست»؛ هرچند قانون صریح ترین وآشکارترین مظهرحقوق می باشد اما نبایدآن را باخود حقوق اشتباه نمود.قانون با اینکه صریح ترین چگونگی ی اظهار حقوق می باشد اما همیشه مظهرکامل حقوق نبوده ومنبع منحصربه فردآن هم نمی باشد؛ موضوع دیگری که نویسندگان حقوقی درمورد آن اتّفاق نظردارنداین می باشد که حقوق ممکن می باشد موجود باشد، بدون آنکه قانون الزاماً وجود داشته باشد. پس جامعه ی بدون قانون ممکن می باشد وجود داشته باشد، اما جامعه ی بدون حقوق موجود نیست. [49]

از طرف دیگرباید گفت«عرف» مهمترین منبع حقوق بین الملل موجود را تشکیل می دهد. علاوه برعرف قواعددیگری در روابط بین الملل هست که از نظردقت و کلیت شبیه قوانین داخلی دولت هاست. این ها «قراردادهای شبیه قانون[50]» نامیده می شوندو توسط «دولت ها» به وجودمی آیندکه می توان از آن جمله به مقرّرات مربوط به درجات مأمورین سیاسی، رودهای بین المللی(درکنگره وین)، حقوق دریایی( در کنگره پاریس 1856)، زخمیان جنگ(در کنفرانس ژنو1864)و .. نام برد.

علاوه بردولت ها«سازمان های بین المللی» وکنفرانس ها و کمیسیون های صلاحیت دار بین المللی ، با صدورقطعنامه هاو توصیه ها و تصمیمات وآراء قضایی وگزارش های حقوقی و اعلامیه ها و خصوصاً تنظیم کنوانسیون های بین المللی، هرکدام ، به نحوی در تدوین قواعدحقوقی بین الملل، به صورت قانون ، سهم دارند.[51] این قواعدعملاً توسط کلیّه ی دولت ها، حتّی دولت هایی که در تهیّه و تنظیم آن قواعددخالت نداشته اند مراعات گردیده می باشد.

 

4-2- نظریه ی کانت در باب امکان وجود «قواعد حقوقی» در حقوق  بین الملل

کانت، استدلال خود را اینگونه شروع می کند: اولین دلیل وجود دولت،صیانت از حقوق بشراست[52] وچون دلایلی که در اثبات آزادی در سطح داخلی هست، علت های جهانی و عمومی می باشد(این علت های از «اصول مطلق» کانت ناشی می گردد) پس همان علت های نسبت به حقوق ملل- که فرض می گردد جهانی می باشد – نیزصدق می کند. فلسفه کانت برویژگی جهانی و کلّی بشر(عقلانی بودن) تأکیدمی کند، وبا نسبی گرایی سازگار نیست. از این رو نمی توان نظر کانت درمورد سرشت بشر و اخلاقی بودن اورا پذیرفت و درعین حال عقیده داشت که لیبرال دموکراسی و تکریم به بشر ، فقط برای بعضی از جوامع خوب می باشد . اصول مطلق کانت، جهانی و عمومی می باشد و نسبت به هر جامعه مدنی صرف نظر از تاریخ و فرهنگ آن صدق می کند. نظام های لیبرال دموکراسی، ازدولت اقتصادآزاد گرفته تا دولت رفاه، تنهانظام هایی هستندکه آزادی را تضمین می کنندو از این رهگذر به بشر فرصت می دهند که استعدادها و ظرفیت های خود را به گونه کامل بهره گیری و استیفا کند. پس برای اینکه حقوق بین الملل بتواند کاملاً با اصل آزادی فردبرای اجرای برنامه زندگی خود همخوان و منطبق باشد، بایدحکومت را متعهد بداندکه «حقوق بشر» را رعایت کند. حقوق بین الملل بایدبا آزادی و خودرهبری فرد، که نزد کانت ویژگی اصلی بشر می باشد و اورا از سایرموجودات متمایز می سازد،سازگار باشد.[53]

ویژگی نسبی نبودن فلسفه کانت را به آسانی می توان در بحث اخلاق فردی او نظاره نمود؛ با این همه علت های دیگری هم هست که می توانیم وصف جهانی و عمومی بودن اخلاق کانت را به اخلاق سیاسی تسّری دهیم.

پس نتیجه می گیریم که از نظر کانت زمانی می توان به وجود قواعدی بین ملل، قائل گردید که دولت های تشکیل دهنده جامعه ی بین الملل یک قانون اساسی جمهوری ناشی از همان اصول مطلق مورد نظر کانت داشته باشد و دیگرآنکه قواعد حقوق بین الملل بایستی با حقوق بشر سازگار باشد تا عادلانه باشد. در واقع کانت یک اصلی داردتحت عنوان «اصالت غایات» (kingdom of ends) مطابق این اصل وجه مشترک همه آحاد بشر، صرف نظراز مرزهای ملّی، در همین شایستگی وظرفیت اواست که می تواندعضو جامعه اخلاقی باشدکه در آن با فرد با کرامت و تکریم رفتار می گردد.[54] حقوق بین الملل بشرمی خواهد همین اندیشه را توجیه و اثبات کند پس وجود قواعد بین المللی امری طبیعی می باشد.[55]

 

5-2- مسأله ی عدم وجود دستگاه دادگستری بین المللی

دلیل دیگر انکار کنندگان حقوق بین الملل عدم وجود دستگاه قضایی بی طرف، ثابت و مطمئن می باشد و اینگونه استدلال می کنندکه زیرا مقام صلاحیت دار در رسیدگی به قواعدبین المللی وقضاوت بین دولت ها وجود ندارد، پس حقوق بین الملل هم وجود نداردو در نتیجه، جامعه بین الملل هم،فاقدنظم حقوقی بوده و یا اینکه حدّ اکثر، دارای نظم حقوقی ناقصی می باشد.

 

1-5-2- پاسخ:

این شبهه از نظر عملی درست و منطقی گویا اما از نظر تئوری و فن حقوق، این ایراد صحیح نمی باشد .در اینجا به آرای بعضی نویسندگان حقوقی تصریح می کنیم .

پل فوشی[56] می گوید:«… حقوق مقدم برقاضی و سازمان قدرت می باشد. قاضی ایجاد کننده حقوق نبوده بلکه اجرا کننده ی آن می باشد. سازمان قضایی، یک شرط اساسی برای وجود یک حقوق نیست. »[57]

البته حقوق بین الملل صاحب دو نوع سیستم قضایی داوری ودادگستری بین المللی هست ؛ هرچنداین نهادها به تکامل واقعی نرسیده اند. از دیگر دستگاه های قضایی که حقوق بین الملل تا حدّی از آن بهره منداست، به رسمیّت شناخته شدن مسؤلیّت فرد درنقض قواعد بین المللی می باشد که در عهد نامه ورسای مواد 227و228 درموردپیگرد ویلهلم دوم قیصرآلمان و سپس در محکمه نرنبرگ پس از جنگ جهانی دوم مسبوق به سابقه می باشد و در زمان حاضردیوان بین المللی کیفری امیدهایی را در این زمینه به وجود آورده می باشد. اما نکته ی مهم اینکه بایستی توجه نمود، «قضاوت» همیشه مفهومی را که امروز در حقوق داخلی از آن استنباط می کنیم نداشته و ندارد. مهمترین آن که در حقوق بین الملل امروز برای تابعان آن مهم وتأثیرگذاراست بحث «افکار عمومی» می باشد. در روابط بین الملل قضاوت عامّه ی (دول یا ملل) نسبت به قضاوت فردی دولت ها ارزش بیشتری دارد. نویسندگان انگلوساکسون در اهمیّت و صحّت این نوع قضاوت غلو کرده اند. البته بایستی گفت با توسعه روز افزون وسایل ارتباط جمعی وتلویزیون های ماهواره ای وبالارفتن سطح آگاهی های جوامع بشری این ایده ها به واقعیّت نزدیک می گردد. در پایان بایستی گفت اولاً اشکال تشکیلات موجود قضایی دلیلی برنبود یا نقص اساسی در حقوق بین الملل نیست وثانیاً بایستی توجه نمود در حقوق بین الملل در سیستم قضایی به مفهوم سنتی آن رشد قابل ملاحظه ای داشته و ثالثاً بحث قضاوت و سیستم قضایی معنای وسیعی دارد که حقوق بین الملل از وجوه دیگر آن همچون افکار عمومی بهره مند می باشد.

 

2-5-2- نظر«کانت» در باب  عوامل بازدارنده ی حقوق بین الملل

چنانکه گفتیم کانت ریشه صلح در جامعه ی بین المللی را وجود حکومت های دموکرات و لیبرال می داندواثرات وکیفیّات چنین حکومت هایی و اخلاق شهروندان آن را به اختصار تبیین داده گردید؛ حال از همین مبحث وارد موضوع فوق می شویم. می گوییم اگرحقوق بین المللِ اخلاقاً مشروع کانت حاصل همبستگی دولت های لیبرال می باشد؛ می توان پرسیدپس جایگاه حقوقی دولت هایی که لیبرال دموکراسی نیستندکجاست؟  اولاً گرچه حکومت های خود کامه، اصولاً یاغی و قانون شکن هستند، اما خارج از قلمرو حقوق ملل نیستند. همانند مجرمان داخلی ، که مأخوذ به رعایت قانون هستند این حکومت ها هم مأخوذ و ملزم به اصول اولیه می باشند، مانند اصول و قواعدی که تجاوز و جرائم جنگی را جرم می داند و ممنوع می کند. حکومتهای قانون شکن از همه حقوقی که عضویت در همبستگی بین المللی دولت ها اعطاء می کند برخوردار نیستند، اما باز هم حقوقی دارند. برای نمونه، اگربه نقض حقوق بشر یا جرائم جنگی متهم شوند، حق دارند که به اتهام آنها در یک دیوان بین المللی بیطرف و مطابق قواعد مسلم بین المللی، رسیدگی گردد.[58]

ثانیاً، مطابق تئوری لیبرالی حقوق بین الملل، حقوق بین الملل به دنبال طرفداری از «افراد» می باشد. پس هراقدامی در یک دولت خود کامه و استبدادی که حقوق فرد را نقض کند، ولو توسط حکومت های مشروع، ممنوع می باشد. دولت های غیردموکراتیک، فاقد نظام نمایندگی(انتخابات) هستندو دولت، نماینده واقعی مردم نیست، اما این به آن معنا نیست که حقوق خود را یکسره از دست می دهند. نتیجه اینکه، موافقتنامه های بین المللی که دولت غیردموکراتیک امضا می کند و برای دولت تعهداتی را به «نفع افراد»ایجاد می کند، بایستی محترم شمرده گردد، از قبیل کنوانسیون هایی که با انگیزه ملاحظات بشری تنظیم و منعقد می شوندو نیز مانندمعاهدات مرزی. معذلک، موافقتنامه هایی که حاکمان دیکتاتوردر دولت های خودکامه به نفع خودشان منعقد می کنند، نه نسبت به سایرکشورهای عضوِهمبستگی جهانی لازم الاجرا می باشد ونه نسبت به شهروندان دولت خودکامه. با این همه گاهی چنین موافقتنامه هایی نیز محترم ومعتبر شمرده می گردد، نه به خاطراصل وفای به عهد بلکه بنابرپاره ای مصلحت های عملی یا به خاطراینکه متضمن طرفداری از ستمدیدگان و محرومان می باشد.[59]

حال آیا از نظرکانت جنگ می تواند یک عامل بازدارنده باشد؟ او در شرحی که براصل ششم از اصول مقدماتی طرح صلح پایدارنوشته می باشد، جنگ مشروع یا عادلانه را از اساس رد کرده می باشد. کانت می گوید:«جنگ یک ضرورت تأسف آور و غم انگیز می باشد که در وضعیت اولیه جوامع بشری وجود داشته زیرا در آنجا نتیجه حاصل از درگیری می باشد که- همچون تقدیر الهی – معلوم می کند که حق با کدام طرف می باشد یعنی همان طرف پیروز.» گویا کانت در تبیین مسأله جنگ با مشکل مواجه شده زیرا تعیین تکلیف و قضاوت عقلانی درحق بودن شروع جنگ، تا قبل از شروع جنگ ممکن نیست؛ چراکه درروابط بین الملل هیچ دیوانی وجود ندارد که صلاحیت داشته باشد تصمیمی بگیرد که از طرفداری قدرت قانون برخوردار باشد.[60]  کانت در واقع به عدالت و حق که در قانون تعریف شده و به دنبال رسیدگی قضائی مشخص می گردد، تصریح می کندو می خواهد بگوید زیرا در عرصه بین المللی، دادگاهی که ازضمانت اجرائی قدرت برخوردارباشد وجود ندارد. پس قضاوت عقلانی هم درمورد عادلانه بودن یک جنگ خاص هم نمی تواند وجود داشته باشد.

سؤال: چگونه می توان بین این مایه از صلح خواهی کانت که در بالا آمدو سیستم حقوق ملل غیر متمرکز که مورد نظر کانت می باشد از یک طرف و از طرف دیگر تفاوت رژیم های سیاسی که علت وقوع جنگ ها هستند سازشی مستقر نمود؟

در موردنکته ی اول بایستی گفت که استدلال کانت در خصوص ردّ هر گونه جنگ عادلانه، کمی گزاف می باشد، زیرا اگر فقدان یک دادگاه بین المللی با صلاحیت اجباری به این معنا می باشد که هیچگاه نمی توان عادلانه بودن جنگ را تعیین نمود، در این صورت حقوق ملل هم هیچگاه نمی تواند وجود داشته باشدوهیچ دادگاهی هم برای صدور یک حکم قابل اجرا در مورد اختلافات بین ملت ها وجود نخواهد داشت. گویا در اینجا نوعی ناسازگاری و تناقض هست. زیرا در اصلاحیه ای که کانت در باره رساله صلح پایدار تحت عنوان«تضمین صلح پایدار» نوشته می باشد تعریفی از حقوق بین الملل را پذیرفته که در آن هیچ قدرت حاکمیّت دار یا دادگاه یا دستگاه قانون گذاری یا پلیس وخلاصه هیچ حکومت جهانی وجود ندارد.[61]

اختصار آنکه کانت حکومت متمرکز جهانی برای تضمین حقوق بین الملل را نمی پذیرد که به دشواری های آن تصریح خواهیم کردو سر انجام نظام اجرائی غیر متمرکز در روابط بین الملل را ترجیح می دهد و می پذیرد اما نظام اجرائی غیر متمرکز به این معناست که در عین حال که در همبستگی بین المللی جنگ مطلقاً ممنوع می باشد گاه لازم می باشد یک یاچند دولت عضوهمبستگی بین المللی با هماهنگی یکدیگر اقدام کنند واز زور علیه دشمنان همبستگی بهره گیری نمایند.

 
دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com
6-2- شبهه ی عدم وجود یا عدم ضمانت «اجرا» ی بین المللی

بعضی دیگر از انکار کنندگان «وجود» حقوق بین الملل چنین استدلال کرده اند که شرط حقوقی بودن مقرّرات،آن می باشد که مقامی اجرای آن را تضمین کند تا در صورت نقض آن مقرّرات ، متخلّف رامجازات نمایدو زیرا در جامعه بین المللی چنین مقامی وجود نداردفاقد ارزش حقوقی بوده ونمی توان براین مجموعه ، نام «حقوق» را نهاد.

 

1-6-2- پاسخ :

بعضی نویسندگان این ایراد را قبول کرده اند امّا آن را نقیصه نمی دانند؛ آن ها می گویند «ضمانت اجرا» شرط لازم قواعد حقوقی نیست و حقوق بدون ضمانت اجرا ممکن می باشد وجود داشته باشد. به قول این نویسندگان، یک قدرت اجبارکننده اگرپشتیبان قواعد حقوقی باشد اجرای آن را مطمئن تر می سازد، اما این اجبار به ماهیّت و جوهر آن قواعد ارتباطی ندارد.

پل گوگنهایم[62] مانند نویسندگان جدید می باشد که از این نظردفاع کرده می باشد. به عقیده وی ، ارزش و اعتبارقواعد حقوقی، بستگی به «اجبار» آن ندارد؛ زیرا قاعده بایدحسّ اعتقادبه اجباری بودن را در افراد برانگیزد، نه اینکه خود قاعده جزء قواعد اجباری باشد. پس، اجرای حق در آخرین مرحله تحلیل، به واقعیت روانی بستگی دارد.وجود یک نظم حقوقی مستقل، ایجاب می کند که رفتار اشخاص موضوع آن، با قواعد کلی آن نظم، منطبق باشد، اما این انطباق کلی نیست و همیشه یک نوع تعارض بین رفتار اشخاص و قواعدحقوقی موجود می باشد. به عقیده گوگنهایم«قاعده حقوقی اگردر معرض نقض استثنایی نباشد مفهوم خود را از دست می دهد»؛ «اختلاف بین بودن و بایستن بوسیله مجازات یا ضمانت اجرا تعدیل می گردد»[63]

تفاوت قوانین حقوقی و طبیعی نیزدر این می باشد که در حقوق، «اجرا» جزء ماهیّت قانون نیست در حالی که در طبیعت اجراء جزء لاینفک قانون می باشد.  اجرای قوانین طبیعی به بودن آنها ارتباط دارددر حالی که قواعداجتماعی من جمله قواعد حقوقی، اجرایشان موضوع «بایستن» می باشد و به هیچ وجه محتوم نبوده و قابل تضمین نیست. چنانکه در حقوق داخلی هم، با آنکه دولت اجرای قوانین را تضمین می کند، اما به کراتً قوانین توسط افراد نقض می گردندو در نتیجه موضوع مجازات پیش می آید.

بسیاری ازنویسندگان که ضمانت اجرا و مجازات را شرط لازم حقوق نمی دانند، بعضی از مقررات حقوق اساسی کشورها را مثال می آورندکه، فاقد ضمانت اجرا و یا مجازات، هستند. مثلاً مقررات مربوط به صلاحیت و روابط سازمان های دولتی که موضوع حقوق اساسی می باشد معمولاً ضمانت اجرا در پی ندارد، زیرا خود این سازمان ها هستند که این قوانین را اجرا می کنندو قدرتی مافوق خود ندارند. پس استدلال، حقوق بین الملل می تواند«موجود» باشد و حدودتکالیف و حقوق دولتها را تعیین کند بدون آنکه لزوماً اجرای مقررات خودرا تضمین کرده و یا متخلّف را مجازات نماید.

 

2-6-2- نظرکانت در باب «ضمانت اجرا» درحقوق بین الملل

برای اینکه راه حل پیشنهادی کانت درست فهمیده گردد بایستی به خاطر آوریم که وی زمانی این سخنان را می گفت و از صلح به عنوان هدف جامعه بین المللی حرف می زد که روش اصلی و مشروع برای حل وفصل اختلافات بین المللی، جنگ بود و کسی در مورد حق حاکمان برای راه انداختن جنگ تردید نداشت. مخاطب کانت سیاستمداران، علما و سایراشخاص مطلع و چیزفهم بودندکه در فضایی از بی قانونی در عرصه بین المللی به سرمی بردند. کانت این سخنان را برای آنها می نوشت. ایده کانت در مورد حقوق بین المللی که جنگ را غیر قانونی بشمرد، یک ایده انقلابی بود. البته، امروزه که اصل برممنوعیّت جنگ و توسل به زور می باشد و نه جواز آن، ممکن می باشد بسیاری از موضوعات کانت و مفروضات اودر نظر ما کهنه یا مفروغ عنه باشد. پیش از کانت، مسأله ایجاد یک قدرت بین المللی برای هابز و رسو نیز مطرح بوده می باشد. هابز، فکر می نمود که همین روابط بین المللی موجود(آنارشی)، نمونه تمام عیار«وضعیت اولیه» در عرصه بین المللی می باشد.

بعضی شارحان کانت مشکل «اجرا» در حقوق بین الملل را این گونه تبیین کرده اند که همان گونه که تشکیل حکومت مبتنی برقانون اساسی برای حل مشکل همکاری اجتماعی، آزادی و ایجاد نظم در داخل جامعه مدنی لازم می باشد، راه حلّ معضلات مشابه در عرصه بین المللی نیز تشکیل یک حکومت جهانی می باشد. بعضی نویسندگان هم عقیده دارند که آن چیز که مورد نظر کانت بوده، مسلماً همان حکومت جهانی می باشد و هرچه کمتراز آن، یا بی فایده می باشد- زیرا مشکل جنگ را به عنوان وضعیت طبیعی در روابط بین المللی حل نمی کند- یابا موضوعات خود کانت در رساله«صلح پایدار» و در سایرجاها، ناسازگار خواهدبود.[64]

اما شارحان جدیدترفلسفه کانت می پذیرندکه مقصود کانت تشکیل یک حکومت جهانی نبوده و نیست.[65]  نه تنها خود کانت صریحاً تشکیل حکومت جهانی را رد کرده [66] بلکه آن چیز که در اصل سوم از اصول قطعی «رساله صلح پایدار» درمورد ی ایجاد «حقوق وطن جهانی» یا قواعد تجارت آزاد و مهمان نوازی و مرافقت جهانی(حقوق خارجیان) می گوید، در صورتی تبیین پذیراست که دربین دولت- ملّت های مستقل اجرا گردد و خارج از جهانی مرکّب از دولت های مستقل ، بی معنا می باشد. [67]

پاسخ کانتی به این مسأله آن می باشد که بجای تشکیل حکومت جهانی، بایدهمبستگی بین المللی دولت های مستقل و جدا تشکیل گردد، دولت هایی که به شهروندان خود تکریم می گذارندو برای اینکه در حلقه یک همکاری سودمند درمقابل هم ملتزم شوند، در موقعیت مناسب می باشند. توزیع بین المللی قدرت که کانت پیشنهاد می کند، با مفهوم حقوق بین الملل مدرن بسیار نزدیک می باشد: دولت ها به موجب حقوق بین الملل ، حقوق و وظائفی دارند، و هر دولت، نماینده موجودات اخلاقی مستقل و خودرهبر(بشر ها) می باشد. اما زیرا هیچ قدرت جهانی واحدبرای اجرا و اعمال این هنجارها وجود ندارد، پس اجرای آن ها به صورت غیر متمرکز انجام می گردد. کانت از این حیث که دولت ها را ملزم به رعایت حقوق بشرمی داند و آن را پیش شرط پیوستن به همبستگی جهانی می داند، از حقوق بین الملل مدرن جلوتر بوده می باشد.

جدای از شواهد ساختاری که در متن«رساله صلح پایدار» هست وصرف نظر از معضلات جدی ناشی از فقدان یک مرجع اجرائی متمرکز در عرصه بین المللی، علت های دیگری هم برای رجحان ایده تشکیل یک سازمان بین المللی مرکب از دولت های مستقل و تابع حقوق بین الملل، نسبت به ایده حکومت جهانی هست. کانت از وجود دولت های مستقل در عرصه بین المللی ، دفاع می کند، نه فقط به خاطر اینکه با این شیوه ، پیشنهاداویعنی تشکیل سازمانی از دولت های متحد واقع بینانه تر و عملی تر خواهد بود، بلکه به خاطرآنکه به عقیده او چنین سیستمی از نظر اخلاقی نیز موجه و مشروع می باشد.

 

3-6-2- علل مخالفت «کانت» با وجود یک حکومت جهانی برای تضمین «اجرا» ی حقوق بین الملل

به عقیده ی وی وجود یک حکومت جهانی، متضمن تهدید بیشتری برای آزادی فردی می باشد. هرچه قدرت سیاسی رقیق تر و ضعیف تر باشد، آزادی بهترو بیشتر تأمین می گردد. کانت می نویسد:

                  جهانی متشکّل از ملّت های مستقل و جدا عقلاً نسبت به تشکیل یک سلطنت یا تک سالاری جهانی

                 (monarchy) که همه دولت ها را تحت حکمرانی یک قدرت برتر قرار می دهد، مرجّح و بهتراست.

                زیرا قوانین با گسترش حوزه شمول، تأثیرخود را از دست می دهند و پس از اینکه روح خیر و نیکی از بین

                رفت، آنگاه استبداد بی رحم به آنارشی تبدیل می شودو وضع بدتر می گردد.»[68]

 

دوم، وجود سیستم بین المللی متشکّل از دولت های مستقل به جای یک دولت جهانی، برای کسانی که در فرهنگ، عادات و رسوم، تاریخ و زبان مشترک اند، فرصت همکاری ایجاد می کند. در این سیستم، امکان رعایت منافع جمعی افرادو نیز مشارکت در تثبیت اصل تکریم به خویش که نهایتاً باعث شکوفایی حاکمیت و خود رهبری فرد می گردد، بیشتراست. از نقطه نظرعملی نیز، سیستم غیرمتمرکزبین المللی درگیری ناشی از تفاوت فرهنگی را کاهش می دهد.

کانت باطرح یک استدلال عجیب ازنظرخود دفاع می کند ونظرگاه هابزی[69] را با نوعی از جبر تکاملی ترکیب می کند..[70] می گویدطبیعت، از جنگ به عنوان ابزاری برای اجبارمردم به زندگی در سراسرزمین و ایجاد دولت های جدا از هم که در حالت جنگ(احتمالی)اند، بهره گیری کرده می باشد. پیش روی این وضع، طبیعت با بهره گیری از ویژگی هایی که مردم را به لحاظ اختلاف در زبان و دین، تقسیم می کند«موازنه ای از قدرت ها را به وجود آورده که با یکدیگر رقابتی پرشور وجدی دارند.» وجودهمین امر(وجود دولت های مستقل ودرحالی رقابت)خطر یک صلح فریبنده و غلط انداز را که خودکامگی (دولت جهانی) در گورستان آزادی ایجاد می کند، کنترل می نماید.[71]

تجزیه و تحلیل کانت از مسأله نشان می دهد که چگونه در عرصه بین المللی وجودیک مرجع اجرائی غیر متمرکزمانند سازمان ملل می تواند جای نیروی پلیس جهانی را بگیرد و نیزنشان می دهد که بایددر ایجاد مکانیسم های بین المللی برای تضمین اطاعت از آن مرجع اجرائی غیرمتمرکز، دقَت نمود.

 

 بند سوم نظریّه ی جدید «مارتین کاسکه نیمی[72]»  درنفی موجودیّت حقوق بین الملل

چنانکه پیش تر گفته گردید استاد حقوق بین الملل دانشگاه هلسینکی«مارتین کاسکه نیمی» با نظریاتش آتشی بر موجودیت حقوق بین الملل افکنده که آن را با نظریات هستی سوز «نیچه» برمدرنیسم مقایسه می کنند.[73]

 

«کاسکه نیمی» در کتاب خود به نام “the Gentle Civilizer of Nations” با عنوان فرعی ظهور و سقوط حقوق بین الملل (چاپ 2001) و نیز در کتاب دیگرش “From Apology to Untipia” (چاپ دوم 2005) از منظری هستی شناسانه به حقوق بین الملل می نگرد ودلایلی را اقامه می کند که پیش تر انکار کنندگان حقوق بین الملل ازآن منظر به آن نپرداخته بودند. چهار ایرادی که پیش تر برشمردیم بیشتر درون حقوقی بود اما نظریه ی «کاسکه نیمی» برون حقوقی و روش شناسانه می باشد و به نظر اینجانب از این بعد منحصر به فرد می باشد.

«کاسکه نیمی» که دلبسته ی ایده آلیسم آلمانی می باشد، از منظر نوعی نیهیلیسم پست مدرن، انتقادی بر حقوق بین الملل وارد می کند. به عقیده ی او بین تئوری حقوق بین الملل و رویّه ی آن در اقدام، خلاء بزرگی هست و حقوق بین الملل مدرن دچار تناقض هایی می باشد که در راه اجرای اصول و قواعد آن موانعی ایجاد کرده وآن را به ساختاری تو خالی تغییر داده می باشد. وی می گوید حقوق بین الملل از آغاز، یک پدیده لیبرالی بوده می باشد و«سیاست قدرت» در آن جایی نداشته می باشد، اما اکنون در عرصه اقدام، در چارچوب واقعیات سیاسی اقدام می کند. حقوق بین الملل در یک دایره ی باطل گرفتار شده زیرا بین آرمان «شهراخلاقی» و بهانه یا توجیه «واقعیات سیاسی» ، در رفت و آمداست. حقوق بین الملل براساس «رضایت» دولتها بنا شده و درعین حال نسبت به دولت ها الزام آور می باشد. این تعارض«دو جزئی» ، حقوق بین الملل را دچار آسیب کرده می باشد: اگر جزء اول(رضایت دولت ها) را برداریم، حقوق بین الملل به یک سلسله قواعد اخلاقی تبدیل می گردد؛ و اگرجزء دوم (الزام آور بودن) را حذف کنیم ، تبدیل به یک قدرت سیاسی«خود- فرمان» می گردد که الزامی در برابر چیزی ندارد. در چنین احوالی چاره ی کار، این می باشد که هم نگاه به منابع حقوق بین الملل تغییرکند وهم حقوق بین الملل از«سیاست» خالی گردد و به جای آن ، یک«چارچوب قانون اساسی» گذاشت.[74]

 

 

 

بند چهارم- نـتـیـجـه

1-4- نظام حقوقی اصولاً مثل هر نظام اجتماعی دیگرآزادی تابعان خود را محدود می کند و با وضع مقرراتی دستور صادر می کند، اجازه می دهد و منع می نماید.هر نظام حقوقی با معرفی قواعد حقوقی، اعمال مخاطبان خود را به دو دسته مشروع و غیر مشروع تقسیم می کندو این ویژگی، بنیان وجودی هر نظام حقوقی را تشکیل می دهد. اما هر نظام حقوقی می تواند بدون داشتن ارگان خاص و مستقل و ضمانت اجرایی متمرکز یا سلسله مراتبی کاملاً منظم میان قواعد و مقررات به حیات لرزان خود ادامه دهد.این همان مرحله ای می باشد که حقوق بین الملل در آن به سر می برد.[75]درحالی که هنجارهای اولیه، رفتارتابعان حقوق بین الملل را تنظیم می کنندهنجارهای ثانویّه، قواعد اولیّه را از طریق وضع، تعدیل، تفسیر و اجرا، نظم می بخشد. فرق میان هنجارهای اولیّه و ثانویّه در طرح مسئولیّت دولتها توسط کمیسیون حقوق بین الملل به رسمیّت شناخته گردید. نظام های حقوق بین الملل که از هنجارهای اولیّه معیّنی تشکیل شده می باشد با مجموعه مستقلّی از هنجارهای ثانویّه که جهت تضمین اجرای هنجارهای اولیّه تدوین شده اندتحت عنوان نظام های فرعی[76] حقوق بین الملل شناخته می شوند.[77] احتمال بروز معضلات حقوقی به خاطر تنوع هنجارهای بین المللی، آغاز در ارتباط با هنجارهای اولیه، ذهن صاحبنظران را مشغول نمود. روابط متقابل رو به گسترش دولت ها پس از سال 1945 موجب شکل گیری شمار زیادی از هنجارهای اولیّه گردید. با این حال عیان گشت که صرفاً وجود هنجارهای اولیّه نمی تواندخالق یک نظام حقوقی باشد. پیش روی، انبوهی از قواعد اولیّه که گاه سازگار و گاه مغایر یکدیگرند حقوق بین المللی را تبدیل به نظام آشفته ساختند. در نتیجه بعضی از هنجارهای اولیّه به هنجارهای ثانویًه خاصّی مجهز شدند تا اجرای درست و حلّ تعارض میان هنجارها را تضمین کنندو در جریان تکامل تدریجی این هنجارها، سازمان های بین المللی شکل گرفتندکه ساز و کاری انعطاف پذیر برای اجرای هنجارهای اولیّه هستند. پس دهه 1990 شاهد افزایش تعداد نظام های فرعی در تقریباً کلیه ی حوزه های حقوق بین الملل بوده می باشد. با وجود اینکه این طریقه ، زمینه اجرای بهتر هنجارهای اولیه را فراهم ساخته، موجدتعارض هایی بین نظام فرعی نیز شده می باشد.[78]

2-4- اگرسیر تاریخی حقوق بین الملل را به دقّت مطالعه کنیم در می یابیم که حقوق بین الملل آغاز مبتنی بر حاکمیّت مطلق دولت ها بود و به مقهوم لیبرالی «دولت پاسخگو» رسیده می باشد و اکنون دوره ی تحوّل و اکمال حقوق بین الملل از«دولت محور» به «بشر محور» فرا رسیده می باشد و زمان آن می باشد که عصر جدیدی آغاز گردد اما آیا حقوق بین الملل سخن تازه ای دارد یا همچنان مقهور روابط بین الملل می باشد؟ به عقیده منکران ، حقوق بین الملل، محصول صف بندی دولتهاست . حتی ممنوعیّت بهره گیری از زور یا حلّ وفصل مسالمت آمیز اختلافات از طریق مراجع قضایی بین المللی هم در واقع ابراز تطهیرکشورهای قدرتمند می باشد؛ اما طرفداران و ستایشگران حقوق بین الملل می گویندحقوق بین الملل دستاوردهای مهمّی داشته؛ زیرا وظیفه و هدف اصلی حقوق بین الملل عبارت می باشد از «قانونمند کردن قدرت» که طیف آن از ضوابطی برای«حکمرانی خوب» تا اختیارات شورای امنیت برای تحریم متخلّفین، گسترده می باشد. واقع مطلب این می باشد که گرچه حقوق بین الملل، ابزار تعدیل قدرتها بوده اما امروز در پرتو وسیعی که در فلسفه ی حقوق بین الملل به گونه خاص رخ داده، حقوق بین الملل، غایات انسانی و اخلاقی یافته و عملاً عهده دارتحقق«غایات اخلاقی» می باشد. چهره حقوق بین الملل در روزگار ما را می توان در همین ویژگی غایت گرا نظاره نمود.

 

 

بنداول-کلیّات

چنانکه گفته گردید برای رسیدن به «روش شناسی» بایستی از دالان « هستی شناسی» و سپس «معرفت شناسی» گذشت وموضِع خود رادرقبال هریک مشخص نمود تا بتوان به شناخت “روش” نائل گردید. در واقع این هستی شناسی ماست که به معرفت شناسی ماجهت می دهدومعرفت شناسی ما می باشد که روش شناسی ما را می سازد. در فلسفه علم موضوعات مربوط به شناخت را معرفت شناسی یا اپیستولوژی وشناخت خود موضوع را هستی شناسی یا آنتولوژی می گویند.

در چه شرایطی یک شخص به چیزی معرفت دارد؟

در چه شرایطی باور یک شخص به چیزی موجّه می باشد؟

این ها سؤالاتی بود که در «بخش نخست» راجع به آن صحبت شدودانستن آن برای محقّق هر علمی،راه گشاست ومختصّ حقوق بین الملل نیست ؛ آن ها قواعدی کلّی بودکه یک حقوق دان ویک قانونگذار درعرصه ی حقوق بین الملل بایدبه آن واقف باشدتا بداندآنچه را که به عنوان یک گزاره داخل این علم می کند، چگونه به ذهن اورسیده می باشد؛ چه پروسه ای راطی کرده که اکنون، اوآن گزاره را عُرف یا قانون یاقاعده ی تخلف ناپذیربین المللی می داند؟

آن چیز که که محقّقان وقانونگذاران بین المللی انشاء می کنند از کدام معرفت شناسی نشآت گرفته می باشد؟ آنها چه برداشتی از بشر واجتماع وجامعه ی بشری داشته اند که این قوانین واین عرف هاواین سازمان ها را آراسته اند؟ بعضی قواعد تقریباً در همه ی نظامات حقوقی موردقبول می باشد مثل: اصل وفای به عهد، اصل حسن نیت، اصل تکریم وتأمین سفیران و.. وبرخی محل مناقشه واختلاف بوده اندکه مشهورترین آن قواعدحقوق بشری می باشد. ریشه ی همه ی این سؤالات وپاسخ آن ها درشناخت دقیق وصحیح معرفت شناسی حقوق بین الملل می باشد که به تسامح فلسفه ی حقوق بین الملل نیزگفته اند.[79]

مطالعه حقوق بین الملل بدن در نظر داشتن مبانی فلسفی و ریشه های تاریخی،سیاسی و مذهبی آن مطالعه ای ناقص و تلاشی بی ثمر می باشد. اکنون حقوق بین الملل در بسیاری از عرصه های گوناگون حیات بشری حضور یافته می باشد و همچنان بردامنه حضور خود می افزاید. از حقوق کودکان تا حقوق سالخوردگان از حقوق دریاها تا حقوق هوا فضا، از حقوق افراد تا حقوق سازمانهای بین المللی و نیز ابعاد گوناگون روابط سیاسی، اقتصادی، نظامی و فرهنگی میان دولتها در پوشش مطالعات حقوق بین الملل قرار گرفته می باشد.این تنوع و تکثر، بی مطالعه بنیادهای نظری آن از یک سو به انباشت و تورم بعضی حوزه ها می انجامدو از سوی دیگر، توان حقوقدانان را به دلیل کوشش و دلمشغولی برای گشودن و راه حل های حقوقی مسائل مستحدثه فرسایش می دهد. درست از همین روست که کمتر ، مجال ورود به چالشها ی نظری و فلسفی از جانب حقوق دانان بین المللی نظاره می گردد. در نتیجه عرصه برای فیلسوفان و اندیشمندان علوم سیاسی بیشترباز می ماند.در شرایط کنونی، نظریه پردازی و ارائه الگوهای نظری تأثیر اندکی در فرایند توسعه حقوق بین الملل اعمال نموده یا بایستی اعمال کند.[80]

اغلب نویسندگان کلاسیک، فلسفه ی حقوق بین الملل رابا روش شناسی حقوق بین الملل یکی می گیرند،وعقیده دارندحقوق بین الملل روش خاصّ خود را داردویک مقوله هنجاری می باشد. نزد ایشان حقوق بین الملل یک پروسه یا رونداجتماعی بین المللی می باشد که از«خودسازمانی»برخوردار می باشد به این ترتیب،بی تعارف حقوق بین الملل را ذیل روابط بین الملل نگاه می کنندوموضوع وهدف آن را قانونمندکردن روابط بین المللی می دانند. بی جهت نیست که اولین اثرپایه گذار حقوق بین الملل ،هوگو گروسیوس،«حقوق جنگ و صلح» می باشد.در این معنا، تأثیر فلسفه در حقوق بین الملل- اگر برای آن نقشی قائل شوند- همان نقشی می باشد که فلسفه در علوم اجتماعی به معنای عام داردومقوله مستقلّی نیست. اما واقع مطلب این می باشد که حقوق بین الملل دست کم در روزگار مایک دستگاه کامل فکری می باشد و می توان از« رژیم حقوقی بین الملل» یا « پروژه حقوق بین الملل» سخن گفت و مؤلّفه هاومقوّمات آن را نشان داداز این دیدگاه، وقتی از فلسفه ی حقوق بین الملل سخن می گوئیم مقصودمان تأمّل و تفکّر عمیق می باشد برای شناخت و پی بردن به کنه حقیقت حقوق بین الملل. این همان کاری می باشد که در فلسفه محض یا فلسفه به معنای خاص انجام می گردد، النهایه درفلسفه محض درمورد کنه و حقیقت موضوعات انتزاعی و مفاهیم ذهنی مانندوجود شناسی ومعرفت شناسی وآغازو پایان جهان-معقولات اولیه و ثانویه-بحث می گردد. .[81]

فلسفه حقوق بین الملل به عنوان یک مقوله ی مستقل کار خود را با دو پیش فرض شروع می کند که صحت آنهادرحین موضوعات ثابت می گردد:یکی اینکه حقوق بین الملل یک دستگاه یا یک سیستم عقلانی و منطقی،و نه اتّفاقی می باشد ،یا یک پروژه عقلی می باشد که سازمان های بین المللی ونیزمراجع قضایی بین المللی عهده دارمدیریت و هدایت واجرای آن می باشند.دوم اینکه حقوق بین الملل معطوف به یک آرمان متعالی بشری و یک ضرورت اخلاقی می باشد که ریشه در حقوق فردی دارد.به بیانی دیگر،حق و تکلیف تابعان ومخاطبان حقوق بین الملل، مانند حق و تکلیف تابعان و مخاطبان هر نظام حقوقی دیگر،ریشه در مبانی و اصول اخلاقی مستقل دارد. از این رو، گرچه دولت ها هنوز در صف اول تابعان و مخاطبان حقوق بین الملل قرار دارند امّا به عنوان نمایندگان قانونی مردم(افراد)اقدام می کنندوحقوق و تکالیف دولت ها ناشی از ضرورت ها و احکام ذاتی اخلاقی میباشد که معطوف به حقوق فردی می باشد.پیداست ،این رویکردبه حقوق بین الملل ،ریشه در لیبرالیسم فردگرا دارد(حقوق بشر-عدالت – دموکراسی) پیش فرض اول همان می باشد که آن را «منطق حقوقی» می نامیم وروش شناسی حقوق بین الملل ذیل آن قرار می گیرد. اما منطق حقوقی با نگاه درون حقوق بین الملل ذیل آن قرارمی گیرد. اما منطق حقوقی با نگاه درون حقوق بین المللی به موضوعات و مسائل حقوق بین الملل می نگردوفرض می گیردکه صحت و اصابت آن موضوعات و مسائل و گزاره های حقوق بین الملل در جای دیگری اثبات شده می باشد.

اما پیش فرض دوم که حاق حقوق بین الملل می باشد،با نگاه برون حقوق بین المللی به آن موضوعات وگزاره ها می نگردو می خواهد با رویکردی غایت نگری صحت و اصالت آنهارا براساس مبانی مستقل عقلی یا اخلاقی اثبات نماید. در روزگارما ، حقوقدان برجسته فنلاندی «مارتی کاسکنیمی» وفیلسوفان سیاسی اثرگذار امریکایی مانند« جان رالز» بیش از دیگران دراین عرصه ها فَرَس پژوهش رانده اندوسخن های تازه گفته اند. با این همه،فلسفه حقوق بین الملل در معنایی که گفتیم از رشته های کمابیش تازه می باشد و هنوزمیدان اندیشه آوری و اندیشه ورزی در آن فراخ می باشد. .[82]

دیگرآنکه در نقدنظرها، بایستی به «هدف» گوینده نیز توجه داشت: استدلال فقیهی اصولی که می کوشد جانب احتیاط را نگاهدارد وبه آثاراجتماعی واقتصادی فتوای خود بی اعتنا می باشد، با دید نویسنده ای که در جستجوی عدالت و نظریه پردازی می باشد، پس نقد هر کدام از دیگری بایستی به شیوه ی پژوهش و مبانی آن باشدنه روبنا و نتیجه .[83]

اکنون دراین فصل به تحلیل دیدگاه ها وبرداشت های جهان شناختی ازمهمترین موضوعات حقوق بین الملل می پردازم؛ذکر این نکته ضروری می باشد که این موضوعات خارج از علم حقوق می باشد اما آبشخورعلم حقوق بین الملل می باشد؛  این فصل می تواندخودموضوع یک پایان نامه چندصدصفحه ای باشد.دراین فصل کوشش میکنم تاحدممکن منابع حقوق بین الملل رادرساحت معرفت شناسی ها وفلسفه هایی که بیشتربرحقوق بین الملل حاکم می باشد مطرح کنم ؛ چراکه پرداختن وشرح همه ی مکاتب دراین مجال کوتاه نمی گنجدودراین پژوهش ممکن نیست.شایدهدف این بند نوعی تمرین ذهنی باشد که چگونه مکاتب مختلف با در نظر داشتن جهان بینی خود، منابع حقوق بین الملل را علّت یابی وتفسیرمیکنندوتفسیروجهان بینی آنان درتصمیم سازی وقاعده سازی پیروان آن مکاتب مؤثّر می باشد.[84] هنگام تحلیل روشهاى نظرى مختلف، فرق عناصر متعلق به روش‏شناسى در معناى محدود از عناصر متعلق به مفاهیم کلى حقوق بین‏الملل مهم می باشد. ترسیم چنین تمایزى همواره آسان نیست. براى مثال، مکاتب مختلف پوزیتیویستى بر این ایده تاسیس شده‏اند که قواعد حقوقى فرآورده یک طریقه شکل‏گیرى می باشد که خود به موجب حقوق تنظیم‏شده و بر اصلى واحد استوار می باشد که این اصل بر حسب مکاتب مختلف، متفاوت می باشد. طبق این مفاهیم کلى، تعیین قواعد حقوق بین‏الملل اکثرا بر استنتاج تکیه دارد. [85]

بند دوم اهمیّـت این نوع روش شناسی دررشته ی حقوق بین الملل

بنابر آن چیز که در منشور ملل متحد آمده می باشد، سازمان ملل بایستی همچون هسته ای مرکزی ، متناسب کننده اقداماتی باشد که برای برقراری صلح و امنیت بین المللی و توسعه روابط دوستانه میان کشورها براساس اصل تساوی حقوق و خود مختاری ملل و حصول همکاریهای بین المللی در قلمرو و امور اقتصادی، اجتماعی ، فرهنگی و ترغیب دولتها به رعایت حقوق بشر و آزادیهای اساسی به اقدام می آید. از این روی، همه کشورها بایستی، به لحاظ عضویت در سازمان، تعهداتی را که به موجب منشور به عهده گرفته اند و کلیه اختلافات بین المللی خویش را از راههای مسالمت آمیز، براساس اصول عدالت و حقوق بین الملل ، حل و فصل نمایند و در روابط خود را تهدید به زور یا بهره گیری از آن بر ضد تمامیّت ارضی یا استقلال یکدیگرخودداری ورزند.
زمانی که منشور به تصویب شماری از کشورهای جهان رسید، بسیاری از متفکّران و صلح دوستان گمان می کردند که سازمان ملل و تشکیلات وابسته به آن مانند دیوان بین المللی دادگستری خواهند توانست با نهادینه کردن اصول و قواعد بین المللی ، اصل زیبای «جهان فارغ از جنگ» را بر روابط بین الملل حاکم گردانند؛ اما حوادثی که ظرف این چهل و چند سال در گوشه و کنار عالم به وقوع پیوسته می باشد نشان می دهد که جنگ و ستیز بر سرکسب منافعِ بیشتر همچنان دوام داشته و اختلافات میان کشورها افزایش یافته و  و تنشهای زیادی دامنگیر آنان شده می باشد ، تا حدّی که بی نظمی و آشفتگی جایگزین آن نظامی گردیده که منشوربدان پرداخته و از آن سخن گفته می باشد؛ پیش از این ، میثاق جامعه ملل نیز از کشورها خواسته بود که
برای پایداری صلح و استقرار امنیّت بین المللی، به مقرّرات حقوق بین الملل تکریم بگذارند و به تمام تعهدات بین المللی خویش اقدام کنند. واضعان میثاق، برای هموار کردن راه صلح و ترغیب کشورها به ایجاد نظم عمومی بین المللی، از آنان دعوت کرده بودند که اختلافات خود را از راههای مسالمت آمیز ، مانند اقامه دعوی در مراجع دعوی داوری و قضایی، فیصله دهند تا از این رهگذار نهاد قانون و قاضی جایگزین هرج و مرج و دفاع از خود گردند. به همین سبب، اندک زمانی پس از تشکیل جامعه ملل ، دادگاهی جهانی به نام «دیوان همیشگی دادگستری بین المللی» بنیاد گذاشته گردید که تا پایان جنگ دوم دوام آورد. جامعه ملل و دیوان همیشگی در طول حیات موثر خود به اختلافات زیادی رسیدگی کردند، اما هیچ کدام نتوانستند در مقام شخصیتی مستقل پیش روی متجاسران به حریم حقوق بین الملل ایستادگی کنند و صلح و امنیت را بر جهان مستولی گردانند. در شروع کار شاید این تصوّر پیش آید که نویسندگان میثاق و منشور،
با دور ماندن از واقعیات سیاسی جهان، به مفاهیمی از حقوق بین الملل دل بسته بودند که هنوز از انسجام کافی برخوردار نبود، همچنانکه این فکر نیز هست که حقوق بین الملل اصولاً واقعیت ندارد و آن چیز که در این قالب نمایان شده همان حربه ای می باشد که کشورهای قدرتمند جهان برای تجاوز به حاکمیت کشورهای ضعیف و درهم کوبیدن استقلال و تمامت ارضی آنان ساخته و پرداخته اند. این ادّعا که بیانگر درماندگی کشورهای ضعیف در قبال قدرتهای زورگو و متجاوز می باشد این پرسش را به میان می آورند که آیا حقوق بین الملل به راستی قالبی در هم شکسته و بی محتوا می باشد؟ و اگر چنین نیست این نظام تا چه اندازه قادر به اداره روابط بین الملل و حفظ صلح وامنیت جهانی می باشد؟ پاسخ به این پرسش چندان آسان نیست و مستلزم شناخت اجتماعی نظام بین المللی[86]و معرفت منطقی به اصول و قواعد آن[87] می باشد که هریک برای خود دارای روشی جداگانه می باشد این دوروش، با اینکه در پاره ای از موردها با هم تناقض دارند، در تحلیلی نهایی مکمل یکدیگرند.[88] روش شناسی هنجارهای حقوق بین الملل را نمی‏توان از (منابع حقوق بین‏الملل )جدا نمود. در واقع، محال می باشد به جستجوی «قواعدی» پرداخت که در اقدام مؤثر می باشد، بی آنکه رهنمودی و روشی برای این جستجو در اختیار داشت. وعلم روش شناسی تنهاراه شناخت شــکل و سبک ممکن برای وجــود یا پیــدایش این هنجارهای حقوقی می باشد که می‏تواند تأثیر چنان رهنمودی را اعمال کند . تحلیل منابع، خواه از جهت شناخت عناصرتشکیل دهنده ی آن و خواه به مقصود تمیز شاخه ها و فروع مورد بحث ، افق تازه ای به روی محقق می گشاید. محل واقعی نزاع را نشان می دهد(تحریر محل نزاع)  مطالعه را عمیق تر می کند و ریشه ی اختلاف را معین می سازد؛ فروع پراکنده را سامان می بخشد و دسترسی به نتیجه مطلوب و مطمئن را آسان می کند. چالش ها و سنگلاخ های راه به جای خود باقی می باشد، غیر از این که راه چیره شدن برآنها ساده تر شده می باشد . هرچند تکیه بر روش پژوهش برای نمودار ساختن سیرحرکت فکر مفید می باشد. اما محقق را از احتیاط و تأمل در هیچ گامی بی نیاز نمی کند.[89]

بند سوم – تقسیم بندی مکتب ها

برای مطالعه سیرعقاید نویسندگان و دانشمندان حقوق بین الملل آسان تر این می باشد که مکتب های مختلف را به دو دوره زمانی تقسیم نمود: دوره اول با پیدایش حقوق بین الملل کلاسیک آغاز گردیده و دراواخر قرن نوزدهم پایان می یابدکه جریان فکری ساده و بسیط ومبهم بوده و دوره دوم از ابتدای قرن بیستم شروع شده و تا امروز ادامه دارد که در این دوره مطالب علمی تر دقیق تروپیچیده تر از گذشته می باشد. مکتب های دوره «گذشته» عبارتنداز : 1-مکتب حقوق طبیعی 2- مکتب حقوق ارادی 3- مکتب تلفیقی .  مکتب های دوره «جدید» نیز خود دوشاخه هستند: 1- مکتب های درون ذاتی حقوق بین الملل، شامل: مکتب خود اجباری، مکتب اراده مشترک ، مکتب اصالت حقوق داخلی، نظر حقوقدانان شوروی

2- مکتب های برون ذاتی حقوق بین الملل شامل: مکتب جدید حقوق طبیعی، مکتب اصالت قاعده، مکتب اصالت اجتماع . [90]

 

بند چهارم – مکتب حقوق طبیعی

حقوق طبیعی مجموعه قواعدی می باشد مبتنی بر عقل  وفطرت آدمی که در روابط میان افراد بدون دخالت قدرت های اجتماعی ، الزامی می باشد؛ این قواعد ثابت و تغییر ناپذیر می باشند . [91]پیروان مکتب طبیعی معتقد بودند که اصول و قواعدی کلی، ثابت وضروری در جهان هست که مقامات مربوطه در دولت ها بایستی آنها را کشف کرده و در روابط بین دول از آنها پیروی نمایند . [92]حقوق طبیعی که مواقعی حقوق فطری و حتی حقوق الهی خوانده شده می باشد حقانیّت خود را از قضاوت خارج از ما می گیرد و در واقع پدیده ای می باشد که ما آن را کشف می کنیم و وجود آن به نظاره و تجربه قابل اثبات می باشد  . با این حال نباید غافل از آن باشیم که حقوق طبیعی ، مظهر حقیقتی می باشد که برتر از از پدیده ها می باشد .[93] در اینجا این سؤال پیش می آید که این اصول و قواعد کدام می باشد؟ سقراط و ارسطو برای حقوق منشأ الهی قایل بودند و افلاطون حقوق را بر اصل کلی «عدالت» می گذاشت و آن را ایده آل ابدی فرض می نمود .

رواقیان نیز در یونان قدیم درمورد ی حقوق طبیعی می گفتند:« جریان امور عالم را ضروری» دانسته و جبری مذهب بودند . در نظرایشان «بشر که عالم صغیر می باشد و جسماً و روحاً جزئی از عالم کبیر می باشد ناچار بایستی، از قوانین طبیعت پیروی نماید و زیرا در عالم کبیر، طبیعت محکوم عقل کل می باشد که، در داخل وجود اوست بشر هم بایستی عقل را حاکم براعمال خود بداند …»[94]

البته  دانشمندان  زیادی طرفدار این مکتب بوده اند که آرای همه آنان در این پژوهش ممکن نیست وتنها به نام بعضی از آنان تصریح می کنم: پروتاگراس، هراکلیتوس، اسپینوزا، سیسرون، سنت آگوستین،ویتوریا، سوارز، گروسیوس، پوفندوف .[95]

 

 

 

1-4- (معرفت شناسی) مبدأ ومنشأ حقوق طبیعی

در ابتدای امر، چنین گویا که دو نوع توجه درمورد این موضوع امکان پذیر می باشد: توجه تاریخی و توجه فلسفی . می توان نظریه حقوق طبیعی را دستاوردی تاریخی دانست . ما می کوشیم تا دلیل توسعه طرح تکراری در اندیشه و تاریخ غرب را ردیابی نموده بر اهمیت آن در سامان دهی سرنوشت مغرب زمین و سرنوشت خویش تاکید کنیم . اما از سوی دیگر، می توان مکتب حقوق طبیعی را مکتبی فلسفی تلّقی نمود . این مکتب به منزله امری آرمانی، چنین ادّعا می کند که حاوی ارزشی صرفاً تاریخی نیست، بلکه مطلق [یعنی جهانی و جاودانه ] می باشد . می توان بر حقوق طبیعی به عنوان کمکی مثبت یا منفی به فهم بشر از خویشتن و فهم او از جایگاهش در جهان، تأکید نمود .

گویاً هیچ یک از این دو نوع توجه، کاملاً رضایت بخش نیست; رویکرد تاریخی، رضایت بخش نیست زیرا اظهار تاریخ حقوق طبیعی کاری دشوار می باشد، هرچند که مطمئناً محقًقان برجسته ممکن می باشد درمورد آن اندیشه و پژوهش کرده باشند; مبدأ حقوق طبیعی ممکن می باشد به فعالیت دیرینه و ثابت ذهن بشر نسبت داده گردد؛ عدالتی که قدرت بشری آن را نشان داده یا بایستی نشان دهد، امّا آن قدرت [عدالت] را به وجود نمی آورد . این عدالت، قانونی برتر یا نهایی می باشد که از طبیعت جهان – از وجود خدا و عقل بشر – ناشی می گردد . حرکت ذهن بشر به سوی این مفاهیم و نتایج آن ها پیش تر در کتاب های اخلاق و بلاغت (Rhetoric)  ارسطو نیز اظهار شده بود . امّا این حرکت در میان متفکّران رواقی در عصر یونان باستان، در آغاز، احساسی گسترده و عمومی به دست آورد، سپس به صورت آداب و رسوم بشری درآمد که به گونه مداوم، از معلّمان رواقی در رواق تا انقلاب امریکا در سال 1776 و نیز تا انقلاب فرانسه در سال 1789 ادامه پیدا نمود . در قرون متمادی، حقوق طبیعی با الهیات همراه بود که کلیسای کاتولیک آن را پذیرفت و بخشی از آموزش عمومی دانشمندان مدرسی و متشرعان گردید . نظریه حقوق طبیعی در قرن های 17 و 18 به صورت نظامی مستقل [از شرع] و عقلی [محض ] درآمد که فیلسوفان مکتب سکولار حقوق طبیعی آن را اظهار نموده و تبیین دادند. آن چیز که نقل گردید تصویری بیش از حدّ بزرگ از حقوق طبیعی بود که فاقد بسیاری از جزئیات می باشد و سؤالات بیش تری را در مورد مسائلی که ادّعای حل آن ها را دارد، برمی انگیزد .

فیلسوفان مکتب سکولار، مانند سر ارنست بارکر، استمراری را که او این چنین به نحوی کارآمد توصیف می کند، احتمالاّ انکار کرده اند . آرای ایشان درمورد زیان های تحمیلی «اعصار تاریک » بر بشر ها، با نظر ما تفاوت داشت . آن ها مدرسیان و متشرعان را به خاطر ابهام آلود کردن نظریه اصلی حقوق طبیعی سرزنش نموده، ادعا کردند که خود ایشان، آن نظریه را به صرافتش بازگردانده اند . عقاید قرون وسطایی درمورد حقوق طبیعی، وجه چندان مشترکی با این آراء در دوره جدید ندارند، غیر از این که آن ها در داشتن نام «حقوق طبیعی » مشترک اند .

این مشکلی می باشد که مطمئناّ با آن روبرو خواهیم بود . اگر همواره مشغول طرح بلندپروازانه نوشتن تاریخ حقوق طبیعی باشیم; مشکلی می باشد که از تاریخ افکار سیاسی و شاید به گونه کلی، از تاریخ اندیشه  جداناشدنی می باشد . آن چیز که را درمورد حقوق طبیعی گفتیم، می توان درمورد سایر مفاهیم معروف سیاسی نیز گفت: مثل [مفهوم ] قرارداد اجتماعی یا مردم سالاری (دموکراسی .) زهی خیال باطل که بگوییم تاریخ این مفاهیم را می توان به آسانی از روی فهرستی هرچه دقیق تر و کامل تر از همه منابعی نوشت که در نوشته های محققان [علوم ] سیاسی هست . استمرار ظاهری اصطلاح های معین، عامل تعیین کننده نیست . یک مفهوم ممکن می باشد معانی مختلفی داشته و اهداف گوناگونی را تامین نماید . تاریخ نظرات، تاریخی درونی می باشد; زیرا ارزیابی اعتبار یک نظریه امری درونی می باشد، نه بیرونی; همچنان که اگر شرابی تازه در جام های کهنه و قدیمی ریخته گردد، این شراب تازه، مهم می باشد که گاهی سبب شکستن جام کهنه می گردد .[96]

بدون شک، آن چیز که را «رویکرد فلسفی » نامیدم، ما را به پاسخ، خیلی نزدیک تر می کند . پیش از این متذکّر شدم که بسیاری از ابهام های مفهوم حقوق طبیعی را بایستی به ابهام واژه «طبیعت » نسبت داد که شالوده آن مفهوم را تشکیل می دهد . اما با وجود کلمات متشابهی که جهت دلالت بر آنها به کار می طریقه یادآوری این نکته کافی نیست که مفهوم «قانون طبیعی ، که تأثیر برجسته ای در علم اخلاق و سیاست اعمال کرده، چیزی می باشد که ذاتا با مفهوم «قانون طبیعت که دانشمندان علوم آن را تبیین داده اند، تفاوت دارد . از این رو، تبیین تفاوت ها و شباهت های این دو مفهوم، ضروری می باشد.

2-4- انتقاد برمکتب حقوق طبیعی

درفلسفه یونان قدیم هیچ گاه به گونه دقیق ، مفهوم «طبیعت» و«طبیعی» اظهار نشده و این بحث و مجادله تا به امروز نیز باقی مانده می باشد . طبیعت ممکن می باشد با جهانی که شامل عادات و نیاز می باشد مترادف باشد اما هر امرطبیعی، پدیده ای می باشد که راهی به موضوعات احتمالی و ظنّی ندارد .«طبیعی» ممکن می باشد با ذاتی و فطری برابر باشد در شرایطی که بخواهیم آن را خلاف عکس العمل یا اقدام اختیاری قرار دهیم .[97] اما مهمترین ایراد آنکه پیروان این مکتب درمورد منبع و اساس آن و همچنین چگونگی و تعداد مقررات آن نظر واحد ندارند و این دلیل براین می باشد که، برخلاف ادعای ایشان، قواعد طبیعی، عمومی و ثابت و جهانی نیست . ایراد دیگر که براین مکتب گرفته می گردد این می باشد که مقررات آن بسیار کلی ومبهم بوده و برای تطبیق دادن آن با موردها خاص، به تفسیر احتیاج می باشد و امکان تفسیرات مختلف، اساس این مکتب را متزلزل می کند . به علاوه، روابط امروز، دولت ها را که در زمینه های سیاسی، اقتصادی، فنی، و فرهنگی و غیره روز به روز در توسعه می باشد،  با چند اصل کلی و مبهم ، نمی توان تنظیم نمود و این دلیل نارسایی حقوق طبیعی می باشد . بالاخره ایراد دیگری که برحقوق طبیعی گرفته شده این می باشد که، حقوق طبیعی با اتکایی که به اخلاق و فلسفه و الهیات دارد جنبه علمی خود را از دست داده می باشد . به همین دلیل گاه حقوق بین الملل که برفرضیات حقوق طبیعی استوار گردیده، به اخلاق بین المللی و یا اخلاق سیاسی تعبیر شده می باشد و همین وابستگی حقوق به اخلاق از قطعیت مقررات آن می کاهد و آن را از مرحله حقوقی و علمی بودن تنزل می دهد .

 

3-4- روش استنتاج در مکتب «حقوق طبیعی»

پیروان مکتب حقوق طبیعی، برای کشف قواعد حقوق بین الملل، روش استنتاج و قیاس[98] را به کار می بردندکه مبنی بر استخراج قواعد و مقررات جزئی، از اصول و نوامیس کلّی می باشد .به عبارت دیگرایشان نخست، یک منبع ویا یک یا چند اصل کلی برای حقوق بین الملل فرض می نمایندو سپس نتایج منطقی ازآن استخراج می کنندو آنها را مقرّرات حقوق بین الملل می دانند .[99] اختلاف بین پیروان مکتب حقوق طبیعی از آنجا ناشی می گردد که درمورد منبع و یا اصول مفروضه، اتفاق نظر ندارند، چنانکه بعضی از نویسندگان مذهبی حقوق بین الملل، «کتب مقدس» را، مأخذ قرار می دادند . این روش در قرون وسطی نزد نویسندگان مسیحی معمول بود که با در نظر گرفتن کتاب مقدس و تفسیر مطالب آن و حتی با تجزیه و تحلیل قصص مذهبی، مقرراتی برای جنگ، سفارت ، قراردادها و غیره استنتاج می کردند؛ عقاید آنان بیشتر متضمن جنبه های فلسفی و اخلاقی بوده تا حقوقی ازجمله مهمترین نظریه پردازان مذهبی مسیحی در باب حقوق بین الملل می توان از سنت آمبرز(قرن چهارم)، سنت آگوستین ( قرون چهارم و پنجم )، سن توماس داکن ( قرن سیزدهم)، ویتوریا( قرن شانزدهم و هفدهم ) نام برد . [100]

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   تعاریفی از برابری و نابرابری جنسیتی

بعضی دیگر از حقوقدانان گذشته، «عقل» را منبع کلیّه شعب حقوقی، من جمله حقوق بین الملل می دانستند . ویتوریا از کسانی می باشد که عقل طبیعی  را محک اعتبار و ارزش مقررات و قوانین قرار داده و گفته می باشد هرگاه یک قانون بشری را عقل تصویب نکند ، قدرت قانونی خود را از دست می دهد؛[101] ویتوریا الزام آور بودن حقوق ملل را نیز ناشی از حقوق طبیعی می داندو معتقد می باشد که این قواعد با رضایت اکثریت و به نفع عموم تنظیم شده و به اقلیت تحمیل می شودمثل قاعده ی مربوط به مصونیت سفرا؛ به نظر ویتوریا کشورها در روابط خود با یکدیگر دارای آزادی مطلق نبوده ، بلکه تابع قواعد حقوق ملل می باشند .[102] بالاخره گروسیوس برای اولین بار حقوق بین الملل را از صورت مذهبی خارج نمود به نظر این دانشمندکمی در حقوق طبیعی متفاوت از بقیه می باشداو می گوید حقوق ملل، حقوقی ارادی و ناشی از اراده ی گروه های بشری و در عین حال تابع حقوق طبیعی می باشد؛[103] اما گروه دیگری نیز بودند، که حقوق طبیعی را بر اساس یک اصل کلّی و مجرّد بنا می کردند . این اصل کلّی(عدالت) بود؛ این عقیده از فلاسفه یونان قدیم سرچشمه می گرفت، خصوصاً افلاطون که عدالت را ایده آل ابدی می دانست . در نظر ایشان اصل عدالت همیشه و همه جا ثابت می باشد اما تطبیق آن در هر مورد طبق مقتضیات ممکن می باشد متفاوت باشد، مثلاً آن چیز که که در موردی عادلانه به شمار می رود در مورد دیگر ممکن می باشد غیر عادلانه باشد . در حالی که ایده عدالت همیشه موجود می باشد . این نظر در قرون وسطی و بعد از آن نیز، طرفدارانی داشته می باشد . بالاخره گروه دیگری نیز، خصوصاً در قرن هجدهم، نظریات جدید به میان آوردند . ایشان فرض می کردند که بشر اولیّه در حالت طبیعی به گونه منفرد و آزاد زندگی کرده و بعداً، با رضایت خود، تشکیل اجتماع را داده می باشد و از این فرض چنین نتیجه می گرفتند،که حقوق اولیه و طبیعی بشر که متعلق به شخص اوست برای او باقی مانده وبه اجتماع منتقل نشده می باشد . حق آزادی، مساوات، حاکمیّت حق و غیره را مانند این حقوق می دانستند . این نظر در تحوّلات داخلی دولت ها و شکل حکومت ها ، طی قرن هجدهم و نوزدهم ، مؤثّر واقع گردید و انعکاس آن بعداً در روابط بین الملل نیز ظاهر گردید، به طوری که هنوز هم ، حقوق بین الملل در بسیاری از قسمت ها،تحت تأثیر این نظریه می باشد . [104]

 

5-4- انتقاد بر روش استنتاجی حقوق طبیعی

گفته می گردد روش قیاسی که برای کشف و یا استخراج قوانین طبیعی بکار می رود، روش علمی و صحیح نیست . خصوصاً اگر طبق توصیه بعضی از پیروان این مکتب ، توسل به الهام و اشراق و مکاشفه، یا رجوع به عقل و قلب(احساسات) طریقه استخراج قوانین طبیعی باشد، نتایج متناقض به بار خواهد آورد، زیرادرک و استنباط افراد متفاوت می باشد و این امر مانع آن خواهد بود که قوانین و اصول متحد الشکل که لازمه حقوق می باشد به وجود آید . تبیین اینکه با بکار بردن روش استنتاج و قیاس، استنباط حقوقدانان در مورد حقوق طبیعی بیشتر جنبه شخصی ودرون ذاتی پیدا می کند و در نتیجه ارزش و اعتبار آن هم نسبی خواهد بود .  جری بنتام دانشمند انگلیسی نتیجه غلطی که از استنباطات مختلف مردم درمورد قواعد طبیعی، ممکن می باشد به وجود آید، به نحو طنزآمیزی اظهار کرده می باشد و می گوید:«عده زیادی از مردم دائماً درمورد حقوق طبیعی صحبت می کنند و احساسات خود را درمورد آن چیز که صحیح یا غلط می دانند ابراز میدارند و این ها را شما بایستی فصول و قسمتهای حقوق طبیعی تلقی کنید»[105] این گفته بنتام هرچند جنبه ی استهزاء دارد، و اغراق گفته، اما از حقیقت زیاد دور نیست، زیرا نتایج غلطی که، از روش استنتاج و قیاس ممکن می باشد حاصل گردد، اظهار داشته می باشد . بعضی از طرفداران این مکتب در رد این ایراد گفته اند که استخراج قوانین طبیعی را اکثر مردم و یا مقامات صلاحیتدار انجام می دهند که از اشتباه برکنار هستند، اما این دفاع راه به جایی نبرد زیرا که به تجربه دیده شده، چگونه اصولی را که مقدس و لایتغیر فرض می کرده اند، با تغییر زمان، آنها هم تغییر کرده اندو از اعتبار افتاده اند .

 

بند پنجم – روش شناسی مکتب «حقوق طبیعی جدید»

مکتب حقوق طبیعی جدید به اظهار اصول کلی می پردازد و انطباق و اجرای آنها را در زمان و مکان مختلف به حقوق موضوعه واگذار می کند و به بیانی دیگر، تنها به ترسیم خطوط اساسی اکتفا کرده و غیر از آن را به قانون گذاران و وضع کنندگان مقررات واگذار می کند . با این تفاصیل، همچنان ابهامی که در اساس مکتب حقوق طبیعی هست راه را برای انتقاد باز گذاشته می باشد .[106] ایراد اصلی چه در گذشته که حقوق طبیعی برمبانی فلسفی توجیه می شدو چه امروز که حقوق طبیعی جنبه علمی به خود گرفته به مکتب حقوق طبیعی این می باشد که نتوانسته اند یک مبنای حقوقی برای آن پیدا کنند . در نهایت می توان این گونه بیان نمود که مکتب حقوق طبیعی در روبرو شدن با این انتقادها شکل های تازه تری به خود گرفته می باشد  .[107]و اختصار آن چیز که از حقوق طبیعی در اقدام به کارمی آید مجموعه ای از اخلاقیات و سیاست، روانشناسی اجتماعی و علت های عملی می باشد . علی رغم نظر بعضی منتقدان این مکتب قواعد معلق و نامشخصی نداردبلکه این حقوق، مانند اندیشه، واقعی، گوناگون و طبیعی می باشند . حقوق طبیعی را نباید در فرق قائل شدن بین بشر و اجتماع درک نمود بلکه بایدآنها را به خاطر ارزش های پیشرفته ای که دارند، ارزش گذاشت .[108]

 

 

 

بند ششم – مکتب حقوق ارادی

پیروان این مکتب چنان که از نامش پیداست حقوق بین الملل را زاییده ی اراده دولت ها می دانند و این برخلاف نظر پیروان مکتب حقوق طبیعی می باشد ، پیروان این مکتب، حقوق بین الملل را از آنجایی که با اراده دولت ها تغییر می کند، حقوق متغیّر نیز گفته اند .[109] نظرات پیروان این مکتب بر دو اصل، استوار می باشد، یکی ایتکه جامعه بین الملل مرکب از دولتهای آزاد و مستقل و مجزا از یکدیگر بوده و این دولت ها هیچ مقام و قانونی مافوق خود ندارند؛ دیگر آنکه حقوق بین الملل، زاییده اراده دولتهاست، زیرا هر دولت قدرت عالیه می باشد و رضایت و اراده آن، خواه در داخل و خواه در خارج از کشور، قاعده و قانون حقوقی می باشد .

 

1-6- نـقـد

نقاط اشکال این نظریه یکی آن می باشد که به وجود آورنده ی حقوق را اراده ی «یک کشور» معرفی می نماید . بسیار واضح می باشد، زیرا حقوقی که به مثابه ی نظام اجتماعی بایستی دارای ثبات و استحکام واقعی باشد، دستخوش و تابع اراده ی یک کشور می کند . لئون دوگی حقوقدان برجسته فرانسوی ثابت کرده می باشد که نظریه ی ارادی(یک کشور) حتی با مفهوم خود حقوق نیز مغایرت دارد، پس نمی تواند به قواعد حقوقی، خاصیت تحمیلی و الزامی بخشد . نظریه ی ارادی چه در حقوق داخلی و چه در حقوق بین الملل تا حدود زیادی مردود شناخته شده می باشد . در حقوق داخلی قبول این عقیده باعث از بین رفتن کلیه تضمینات حقوق و آزادی های فردی می گردد، در حقوق بین الملل نیز تضمینات ثابت از دست رفته و پیوسته برمبنای ابراز اراده مشترک کشورها که در معرض تغییرات کامل و ناگهانی می باشد، قرار خواهد گرفت .[110]

 

 

 

2-6- روش استنتاج در مکتب «حقوق ارادی»

پیروان مکتب حقوق ارادی برای مطالعه حقوق بین الملل «روش استقراء»[111] را که پی بردن از موضوعات جزئی به اصول کلی می باشد بکار می برند . به بیانی دیگر روش آنان چنین می باشد که آغاز قراردادها و عرف های رایج در روابط بین الملل را گردآوری و ثبت کرده وسپس با مقایسه آنها با یکدیگرو یافتن وجوه مشرک آنها، اصول و قواعد کلی، استخراج می کنند . [112]

درواقع از جهت روش شناسی ، طرفداران حقوق موضوعه همیشه یک تناقض حل ناشدنی را پذیرفته اند که تجربه ی خاص و دریافت های محض نمی توانند اساس و پایه یک قانون باشد . اگراساس و پایه قوانین جهانی بر اساس چند تجربه باشد به این نتیجه می رسیم که طبیعت پایداراست و همیشه به یک نحورفتار می کنددر صورتی که چنین نیست . از طرف دیگر قواعد نمی توانند براساس واقعیت های عینی به وجودآیند . تمامی این چالش ها به این نقطه رسید که قواعد بشری کافی به مقصود نمی باشد و بایستی از قوانین طبیعی نیز کمک گرفت و این در واقع همان رنسانس حقوق طبیعی یا نئوکلاسیک می باشد  .[113]

در اینجا نکته ای عیان می گردد و آن این می باشد که  امروزه دو مکتب طبیعی جدید و ارادی در حقیقت از یکدیگر چندان دور نیستند؛ یعنی آنجاکه حقوق طبیعی جدید آغاز می گردد همان جایی می باشد که حقوق ارادی ختم می گردد..

 

1-2-6- نـقـد

برمکتب حقوق ارادی ایرادات اساسی گرفته شده می باشد . مهمتر از همه اینکه، زیرا پیروان این مکتب، دولت را مافوق همه چیز قرارداده و اراده آن را اساس و منشاء حقوق می دانند، پس در اقدام نظرایشان با نظم و وحدت حقوقی مغایرت دارد . اگر فرضیه حاکمیت مطلق دولت در حقوق داخلی قابل قبول و اجراست در جامعه بین المللی قابل درک و توجیه نیست . در جامعه ای که اعضای آن هرکدام آزاد باشند تا هرگاه بخواهند قانونی را وضع و یا نقض کنند و یا رسمی را قبول یا رد نمایند نظم حقوقی مستقر نمی گردد، زیرا درآن ثبات و اطمینان که از مشخصات قواعد حقوقی می باشد وجود ندارد . پس مکتب حقوق ارادی با قرار دادن حقوق بین الملل براساس اراده و رضایت دولت ها مانند این می باشد که بنای خود را بر زمین متزلزل و غیر مطمئنی بنیان نهاده می باشد .

ایراد دیگری که براین مکتب گرفته شده این می باشد که اهمیت دادن بیش از حد به فرضیه دولت موجب می گردد ملاحظات غیرحقوقی با قواعد حقوقی مخلوط گرددو موجودیت حقوق را به خطر اندازد . قبول نظرات این مکتب نه تنها ارتباط حقوق با اخلاق را قطع می کند بلکه آن را تابع عوامل سیاسی از قبیل منافع فردی و فرصت طلبی دولتها می نمایدو اینها همه با فرضیه حقوق مغایرت دارد . غیر از اینها مکتب حقوق ارادی، علت اجباری بودن مقررات حقوق بین الملل را اظهار نمی کند، زیرا نه اراده و نه رضایت دول کافی نیست تا اجباری بودن مقررات ارادی را درمورد خود دولتها که خالق آنها بوده اند تبیین دهد . دولتی که امروز قاعده را وضع می کند می تواند فردا بنا بر مصالح خودآن را نقض کندو قاعده مخالف آن را وضع کند ویا اگر رضایتی قبلاً به یک قاعده عرفی داده می باشد بعداً رضایت خود را پس بگیرد، بدون آنکه بتوان گفت اقدام خلافی را مرتکب شده می باشد . این موضوع را حقوق داخلی به گونه روشن تری می توان تبیین داد، چنانکه اگر دولتی قانونی را در داخله کشور مقرر نمود و بعد لغو نموده و قانون مخالف آن را وضع نمود نظربه حاکمیتی که دارد نمی توان گفت اقدام خلاف حقوق و اخلاق انجام داده می باشد .بنا براین اراده و رضایت دولت ها به تنهایی تعهدی نمی تواند ایجاد کند مگر آنکه تحت یک اصل حقوقی مقدم و برتر از خود درآیدتا به آن قدرت اجباری بخشدمانند اصل(وفای به عهد)از اراده و رضایت دولت ها خارج بوده و مافوق آن می باشد .بالاخره نتیجه دیگری که از قبول نظریات پیروان مکتب حقوق ارادی به دست می آیداین می باشد که حقوق بین الملل به فهرستی خشک و بی روح از قراردادها و رسوم معتبربین دولتها تنزل می یابد

 

بند هفتم – پوزیتیویسم[114] (اثبات گرایی)

آن چیز که که لازم می باشد آغاز به آن تصریح گردد آن می باشد که پوزیتیویسم در علوم مختلف (فلسفه ، جامعه شناسی، روانشناسی، و …) هست ما در اینجا کوشش می کنیم به پزیتیویسم حقوقی که با حقوق بین الملل مرتبط می باشد بپردازیم  . گاهی پوزیتیویسم حقوقی با اصطلاحات مشابه دیگر مانند دکترین های مستقل پوزیتیویسم منطقی یا پوزیتیویسم جامعه شناختی پیوند می خورد . هرچند ارتباطات تاریخی میان این نظریات و عقاید هست، اما اساساً آنها با هم اختلاف دارند[115].  از زمان گروسیوس (Grotius) تا به حال نویسندگان حقوق بین الملل همواره گفته اند که بنیان حقوق بین الملل، «رضایت» دولت هاست . مهمترین ریشه های این نوع تفکر رامی توان در فلسفه های سیاسی و اخلاقی هابس و هیوم نظاره نمود و نخستین بار جرمی بنتام بود که به گونه مفصل به تشریح این اصطلاح پرداخت .

ازمیان مکاتب مختلف، پوزیتیویسم در حقوق بین الملل به رضایت دولت ها بیشترتأکید می کند،در حالیکه پوزیتیویسم عمومی عقیده دارد که صدق گزاره های حقیقی منحصراً موکول به صدق پاره ای واقعیات غیر اخلاقی (خارج از اخلاق) می باشد که قبلاًواقع و احراز شده باشد،خواه آن واقعیَت ناشی از و مبتنی بر تراضی باشد ویا نباشد مانند رأی دادن در نظام قانونگذاری  . هردو ،رجوع به اخلاق یا حقوق طبیعی را رد می کنند. مطابق این نظریه که پزیتیویسم نام دارد،رضایت دولت ها در دوشکل ثابت ،یعنی «عرف» و«معاهده» به تنهایی حقوق بین الملل را می سازد. عرف عبارت از برٱیند رضایت کلّی دولت ها نسبت به امری که در طول زمان شکل گرفته،یا قبول یک رفتار متقابل از جانب اکثر دولت ها(عرف جهانی )یا بعضی آنها(عرف منطقه ای).عهدنامه نیز عبارت می باشد از رضایتی که به صورت صریح در یک سند واحد اعلام می گردد .

برطبق این نظر(پوزیتیویسم متداول) رضایت دولت مبتنی بر (منافع)آنهاست. برطبق این نظر،دولت ها حقوق بین الملل را در دو مرحله می سازند: آغاز موضوعاتی را که در آنها «نفع» مشترک دارندشناسایی و مشخص می کنندو در مرحله بعدی بهترین هنجارهایی را که بتواندآن منافع را برآورد،انتخاب و نسبت به آن تراضی می کنند. چنانچه منافع دولت ها با یکدیگر همگرایی(convergence) داشته باشد، برای همکاری در جهت شکل گیری آن منافع، معاهدات یا رویه های عرفی را می پذیرندوبرآنها توافق می کنند، وچنانچه اختلاف منافع یا واگرایی (divergence) داشته باشند، کوشش می کنندبه نوعی سازش و تسالم قابل قبول دست یابند. به بیانی دیگر دولت ها براساس انگیزه تأمین« منافع» یا خویش کامی (self-interest) می باشد که به حقوق بین الملل رضایت می دهند،وهمین رضایت به نوبه خودبرای آنها ایجاد تعهد می کند. به این ترتیب ،پوزیتیویسم برحول دو ستون یا دو محور اصلی بنا شده می باشد : منافع ملّی و رضایت دولت .

ملّت ها هنگامی پیش روی یکدیگرقرار می گیرند، که براساس انگیزه ی تأمین منافع خود اقدام می کنند .در این حالت برای تنظیم و قاعده مند کردن منافع مشترک خود، هنجارهای لازم را ایجاد می کنند. بدینگونه می باشد که حقوق بین الملل به عنوان یک «راه حل هنجاری» برای تقابل بین منافع ملّی، در روابط بین دولت ها به وجود می آید .

پاسخ پوزیتیویسم به این سؤال قدیمی در فلسفه ی حقوق بین الملل که چرا دولت ها بایستی از حقوق بین الملل تبعیت کنند، پاسخ ساده ای می باشد: منشأ التزام دولت ها به رعایت حقوق بین الملل «رضایت» دولت می باشد که بر اساس «منافع ملی» اعلام می گردد . با این همه، این سؤال کلی می باشد و دچار ابهام می باشد و پرسش کننده می تواند آن را به چند سؤال دقیق تر تجزیه کند:

1 . چه انگیزه ای می باشد که به واقع دولت ها را وا می دارد از حقوق بین الملل تبعیت کنند؟

2 . آیا علت های مبتنی بر «مصلحت و دور اندیشی» هم می تواند دولت را ملزم به پیروی از حقوق بین الملل کند؟

3 . آیا برای تبعیت دولت ها از حقوق بین الملل «علت های اخلاقی» هم هست؟

اغلب نویسندگان حقوق بین الملل و علمای علم سیاست بیشتر به سؤال اول پرداخته اند .[116]

پاسخ به این سؤال محتاج وارسی در انگیزه دولت در تبعیت از حقوق بین الملل می باشد که خود مستلزم مطالعات جامعه شناسی و توصیفی در شیوه رفتار دولت ها می باشد . پاسخ به سؤال دوم، موکول به تجزیه و تحلیل پیچیده تری می باشد زیرا بایستی مطالعه و معلوم نمود که وقتی ملّت ها منافع ملی خود را به درستی تشخیص دادند، چه رفتاری بایستی از خود نشان دهند . بالاخره، سؤال سوّم یک سؤال هنجاری می باشد و پاسخ به آن مستلزم ارائه یک نظریه جامع اخلاقی- سیاسی درمورد حقوق بین الملل می باشد .

 

1-7-  روش شناسی مکتب پوزیتیویسم

پوزیتیویسم با حمله به حقوق طبیعی، خود را در سه جبهه نشان می دهد: اول: تجربه گرایی عملی؛ دوم: تعارض اخلاق با جامعه شناسی؛ سوم: گسترش ماتریالیسم(ماده گرایی)فلسفی و تاریخی .

 

1-1-7- تجربه گرایی

تجربه گرایی براین باور بود که زیرا در علوم طبیعی موفقیّت های بزرگی داشته می باشد، تبعیّت از همین روش در علوم فرهنگی نیز درست می باشد . تجربه گرایی همانند مکتب تاریخی به فلسفه حقوق راه پیدا نمود و آن چه را که منجر به دیدگاه کانت مبنی بر ارتباط حقوق با اخلاق گردید، مورد پذیرش قرار داد . از نظر طرفداران این مکتب، یگانه راه شناخت واقعی در حقوق، تحلیل دقیق حقوق موجود می باشد . از این رو فلسفه حقوق ، تنها نباید به صرف تجربه بیرونی متکّی باشد بلکه بایستی به آن محدود گردد . در انتقاد از این رویکرد نظری گفته شده می باشد که فلسفه حقوق به معنی درک اصول نهایی و عالی حقوق، یعنی فهم جوهری یا ماهیّت حقوق، منبع ویژگی الزامی بودن آن، تفاوت اساسی و غریزی بین درست و نادرست، عدالت و بی عدالتی می باشد . تجربه در مورد این ها هیچ چیز به ما یاد نمی دهد . تجربه، تنها به ما می گوید که چنین قوانینی توسط ارکان قانونگذاری وضع شدند، یا این که فلان قاعده، زمانی به عنوان قانون پذیرفته گردید .[117]

 

 

 

2-1-7- تعارض اخلاق با جامعه شناسی

اما به گونه مسلّم درک و شناخت حقوق، مستلزم چیزهای بیشتری می باشد . به بیانی دیگر، درک حقوق مستلزم دانستن این می باشد که چرا در تحلیل نهایی، این قانون به حق بود و چرا این قانون می تواند الزام آور باشد . از این رو جای شگفتی نیست که تجربه گرایی نه تنها به نسبی گرایی، بلکه شکاکیت نیز منجر می گردد . هیچ حقی به عنوان یک ایده همیشگی وجود ندارد و اراده دولت، اراده کلی شهروندان، منبع و معیار قانون می باشد .جامعه  شناسی با ساز وکارمحیط، با تعارض منافع به این سؤال پاسخ می دهدکه چرا این هنجار خاص بوسیله اراده دولت وشهروندان انتخاب می گردد .

 

3-1-7- ماتریالیسم(ماده گرایی)فلسفی و تاریخی

آغاز بایستی بگوییم پوزیتیویسم به عنوان یک روش، در مکتب تاریخی حقوق وجود داشت و با پیشرفت پیروزمندانه علم و روشهای علمی – طبیعی توسعه پیدا کرده می باشد . ویژگی این نوع توجه، برتری و اولویتی می باشد که به شناخت تجربی اشیاء به گونه انفرادی و محدود کردن افق ذهنی به تجربه و فرد داده می گردد . ماتریالیسم، بشر را چیزی فراتر از یک حیوان تکامل یافته نمی دانست . ماتریالیسم قانون را صرفاً مخلوق دولت می داند . حق و عدالت ، تصوراتی هستند که ارتباط اندکی با واقعیت دارند . دولت نیز یک پدیده ی غیر مادی نیست بلکه ثمره ی ضرورت تکامل نیروهای اجتماعی (یا بهتربگوییم تاریخی) می باشد . [118]عقیده ی آنها راجع به حقوق آن می باشد که حقوق در واقع همان مرزی می باشد که توسط گروه های اجتماعی تعیین شده و این مرز مرتباً تغییر می کنددر نتیجه عدالت همیشگی یا قانون همیشگی وجود ندارد . اما پیش روی پوزیتیویسم افراطی فوق ، پوزیتیویسم میانه رویی هم هست که کاری با فلسفه ی الزام آور بودن قانون ندارد؛ بلکه توجه اش براین مطلب می باشد که قانون اراده ی دولت می باشد که صراحتاً اعلام می گردد و کاری با آن ندارد که ریشه الزام آور بودن آن ، عدالت ذاتی یا اخلاقی می باشد  . این موضع تئوری اراده می باشد که در علوم سیاسی و حقوق بین الملل طرفداران زیادی دارد . ازاین دیدگاه حقوق بین الملل در هر زمانی به پذیرش یا عدم پذیرش عینی دولت ها بستگی دارد .[119]

 

 

 

2-7- اثرات پوزیـتیـویسم حقوقی در حقوق بین الملل

پوزیتیویسم تا قرن نوزدهم نتوانست برحقوق طبیعی تسلط یابد اما از آن وقت به بعد این باور در انسانه ها به وجودآمد که حقوق اساساً فرمان حاکمان یا موجودیت های حاکم می باشد . می توان گفت پوزیتیویسم بخش عمده ای از سیستم حقوق بین الملل معاصررا شکل داده می باشد .رویکرد پوزیتیویستی را می توان در منشور سازمان ملل متحد، اساسنامه دیوان، قطعنامه های متعدد و کنوانسیون وین در مورد حقوق معاهدات نظاره نمود . همچنین روش قضایی ودر نتیجه حل وفصل اختلافات را هم تحت تأثیر قرار داده می باشد؛ به عنوان یک نمونه کلاسیک می توان از قضیه لوتوس یادکرد؛ در این قضیه دیوان اعلام نمود حقوق بین الملل بر روابط بین دولت های مستقل نظارت دارد؛ از این رو قواعد الزام آور برای دولت ها ناشی از اراده آزاد آنهاست که یا در کنوانسیون ها اعلام می گردد  یا به وسیله رسومی ابراز می شودکه به گونه کلی به عنوان اظهار کننده اصول حقوقی پذیرفته شده اند؛ ازاین رو نمی توان محدودیتی را برای استقلال دولت ها فرض کردو در نهایت در این قضیه دیوان با رأی قاطع رئیس دیوان نظر داد که ترکیه به گونه معتبر اعمال صلاحیت کرده می باشد .

اگرچه پوزیستیویسم هنوز سلطه دارداما این مکتب، تنهارویکرد راجع به حقوق بین الملل و شیوه قضایی نیست . قرن بیستم شاهد رجعت به تئوری حقوق طبیعی و دیگر تئوری های حقوقی بود که صراحتاً برمفاهیمی که عینی و جهانی فرض می شدند، استوار بود و از آن جمله می توان از عدالت، برابری و حقوق بشر نام برد .

 

3-7- نــقـد:

اگردرپوزیتیویسم اعتقاد براین می باشد که کشورها تنها با« رضایت» می توانند قانون را ایجاد نمایند، خود این قاعده از کجا می آید؟ اقتدار حقوقی قاعده ی وفای به عهد که یک قاعده ی رضایی می باشد از کجا می آید؟ در واقع جستجو برای منبع قاعده رضایت می تواندتا بی نهایت یرودچرا که ما همواره می توانیم پرسش دیگری مطرح نماییم  . و امّا در میدان اقدام، رضایت نمی تواند همه تعهدات حقوقی را تبیین کند ؛ به گونه مثال کشورهای جدید الاستقلال، چرا به عرف هایی ملزم هستند که در زمان تشکیل آن عرفها رضایتی ابراز نداشته اند؟ حتی گفته شده الزام آور بودن سندی همچون معاهده را نمی توان با نظریه ی «رضایت » تبیین نمود . به گونه مثال معاهدات سرزمینی ، تمام کشورها را ملزم می کنند اما وقتی انگلستان مستعمره هنگ کنگ را در سال 1997 به چین واگذار نمود گشورهای ثالث به این انتقال رضایت ندادند اما ملزم به آن هستند . ودیگر آنکه در حقوق بین الملل قواعدآمره ای هست که توافق رضایتمندانه دولت ها قادر به تغییرآن نیست . در واقع می توان نتیجه گرفت«رضایت» یک شیوه برای شکل گیری قواعد الزام آور حقوق بین الملل می باشد اما دلیل الزام آور بودن این قواعد نیست .

 

بند هشتم – مکتب رئالیسم سیاسی

در حوزه های متعددی از دانش بشری درمورد ی رئالیسم و واقع گرایی سخن به میان می آیدکه از آن جمله هنر، ادبیات ، فلسفه، سیاست، حقوق و روابط بین الملل قابل ذکر می باشد.اینجا درمورد ی رئالیسمی سخن گفته می گردد که به حقوق بین الملل مربوط باشد. رئالیسم یک مشترک لفظی می باشد که مفهوم گرایش به حقیقت و پراگماتیسم(اقدام گرایی) در آن مستتراست. کاربرد رئالیسم در مفاهیم حقیقت و اقدام گرایی، نخست در میان نویسندگان قرن سیزدهم رواج پیدا نمود و مقصود آنان از این واژه این بود که بایستی به حقیقت عقاید و ایده ها باور داشت و به فلسفه صوری و اسمی آنها وقعی ننهاد مفهوم رئالیسم در این دوره پیش روی«نومینالیسم» فلسفه صوری قرار گرفت. نومینالیستها یا اسمیون معتقد بودند «کلی» نه در خارج و نه در ذهن وجود ندارد در حالی که رئالیستها معتقد بودند«کلی» واقعیتی مستقل از افراد دارد.[120]

 

1-8- رئالیسم و حقوق بین الملل

مکتب رئالیسم سیاسی در واقع نه یک مکتب فلسفی حقوق بین الملل بلکه یک مکتب در سیاست بین الملل و روابط بین الملل می باشدکه در برابرایده آلیسم(آرمان گرایی) قرار دارد. مؤثرترین ومهم ترین حربه ای که رئالیسم در تضعیف ایده آلیسم به کار بست آن بود که بینش آرمان گرایانه در روابط انسانی و سیاسی نتوانست از شعله ور شدن آتش جنگ جهانی دوم جلوگیری کند.[121]

از نظرتاریخی رئالیسم سیاسی از آغاز تاکنون در درون خود دیدگاه ها و مکاتب فکری متنوعی دیده می باشد. که از آن جمله: رئالیسم سنتی یا کلاسیک؛ رئالیسم ساختارگرایا نئورئالیسم؛ رئالیسم نئوکلاسیک؛ رئالیسم خردگرا یا رئالیسم نهادگرایی و دورگه؛ که پرداختن به همه ی آنان دراین پژوهش میسّر نیست و تنها گذاربه ویژگی کلّی این مکتب تصریح می کنیم اوصاف رئالیسم سیاسی به اختصار عبارتنداز : دولت محوری؛ قدرت محوری؛ یک جانبه گرایی؛آنارشیسم در سیاست بین الملل؛ توازن قوا؛ بدبینی نسبت به سرشت بشر.

در اثرفراگیرشدن دیدگاه های رئالیستی در روابط بین الملل که با فضای عمومی پس از جنگ جهانی دوم و شکست مجدد اندیشه های حقوقی تقویت و تأیید می گردید، تعامل حقوق و سیاست بین الملل به پایین ترین سطح خود رسید و به تبع آن ارتباط بین دو  رشته حقوق و سیاست بین الملل نیز به شدت تضعیف شدو به طوری که یکی به کلی منکرکارآیی و سودمندی دیگری در حل مسائل بین المللی گردید. [122]

ازمیان شعبات رئالیسم ، «نئورئالیسم» با نفوذ ترین مکتب رئالیسم به شمار می آید زیرا علمی تر از مکاتب پیش از خود گویا. نظریه پرداز معروف این مکتب«کنث والتز[123]» می باشد.البته در برابر تئوری آنارشیک بین المللی «والتز» تئوری های دیگری رئالیستی مثل «جان میر شایمر[124]»هست که تبیین همه این جوانب در این پژوهش میسر نیست.[125]  در نظام مورد نظر«والتز» در روابط بین الملل، اساساً جایی برای حقوق بین الملل باقی نمی ماندو در نتیجه سطح تعامل بین حقوق و سیاست بین الملل به حد صفر می رسد. براساس تحلیل«والتز»، ساختار سیاست بین الملل فقط دارای دو عنصراز سه عنصرپیش گفته ساختاری می باشد. اصل آنارشی و بی نظمی که به معنی فقدان قدرت مرکزی مسلّط بر واحدهای دیگر می باشد در نتیجه، تأثیر تنظیم کننده روابط بین واحدها را نیز اعمال می کندو دیگر تعداد بازیگران اصلی و عمده در عرصه بین المللی که تأثیر عنصر سوم یعنی توزیع ظرفیتهای بین واحدها را برعهده دارد. فقدان عنصر دوم یعنی تنوع واحدها و خصوصیت کاربردی هریک از واحدها جایی برای هنجارها و قواعد کلی حاکم بررفتارو روابط دولتها باقی نمی گذارد. به اظهار دیگرهمه دولت ها به لحاظ موقعیت و جایگاهی که در ساختار روابط بین الملل دارند تأثیر و کارکرد معین و مشابهی اعمال می کنند و زیرا تفاوتی در کارکرد ندارند نیازی به قواعد یکسان کننده در رفتار آنها وجود ندارد. تنها هنگامی تأثیر و کارکرد آنها متفاوت خواهد بودکه با مؤلفه تنظیم کننده سیستم تغییریابدو یک قدرت مرکزی یا هژمونی بردیگر واحدها مسلط شودویا اینکه تعداد قدرت های بزرگ تغییر کند و یا جابجایی محسوسی در زمینه واحدهای سیاسی در توزیع قدرت و ظرفیت مطرح گردد.[126]به هر روی «والتز» با قدرت استدلال خود توانست حداقل برای دو دهه «پارادایم» کلّی نظریات روابط بین الملل را تحت تأثیر قرار دهد و پایه های اندیشه رئالیستی را جانی دوباره بخشد. پیروان والتز قواعد و هنجارهای حقوقی را فاقد هرگونه منشأ اثر در عرصه بین المللی می دانستند.

 

 

 

 

2- 8- رئالیسم نئوکلاسیک

رئالیسم جدید(نئوکلاسیک) با نئورئالیسم(ساختارگرای والتزی) که قبلاً بحث گردید متفاوت می باشد . رئالیسم ساختارگرا فرض را براین می گذارند که کلیه کشورها دارای منافع مشابه هستنداما نئورئالیست های نئوکلاسیک عقیده دارند بایستی بین آن دسته از کشورهایی که خواستار حفظ وضع موجود می باشند با کشورهایی که تجدید نظرطلب هستند، تفاوت نهاد[127].«فرید زکریا» رئالیست نئوکلاسیک دیگری می باشد که تئوری خود را در سال 1988بر رئالیسم دولت محور بنیاد نهاده می باشد.وی قدرت یک کشور را به توانایی یک کشور در بسیج و مدیریت منابع برای تعقیب منافع خاص تعریف می کند. به نظروی توصیف سیاستهای جهان توسط «رئالیستهای ساختاری» ناتمام می باشد. این توصیف بایستی با متغیرهای هم سطح قدرت تکمیل گردد.براین اساس کشورها هم وزن هم نیستند.

 

3-8 – رئالیسم خردگرا

رئالیسم های خردگرا چهره ای از رئالیسم ساختارگرا هستندکه به تعدیل این نوع رئالیسم پرداختند. این دسته عقیده دارند سیستم آنارشیک بین المللی مانع همکاری میان دولت ها نخواهد بود. تفاوت توجه میان خردگرایان با ساختارگرایان به تأثیر و اهمیت سازمانهای بین المللی و کارکرد و تأثیرآنها در روابط بین الملل باز می گردد. تعدیل نئورئالیسم با تکیه برنقش نهادها و سازمان های بین المللی در واقع تجدیدنظر تئوری پردازان روابط بین الملل در خصوص تعامل حقوق بین الملل و روابط بین المللی می باشد. اگرنهادها و سازمان های بین المللی را منحصراً دستگاههاو سازمان های رسمی یا قراردادهای مکتوب و مدون ندانیم وآنها را مجموعه ای از اصول و قواعد وهنجارها بدانیم که انتظارات بازیگران را درعرصه تعامل بین المللی تنظیم و تعریف می نمایددراین صورت به همان چیزی نزدیک شدیم که آن را حقوق بین الملل می شناسیم.[128]

 

 

 

4-8- نــقــد

اول آنکه اصلِ اصیل رئالیسم یعنی تعریف منافع در چهار چوب قدرت چندان مستحکم به نظر نمی رسد چراکه منفعت و امنیّت و قدرت، اموری نسبی اند. سیاست و منفعت در چهار چوب قدرت با ارزش های انسانی در ستیز می باشد . بشر در مکتب رئالیسم به مدال بشر سیاسی مفتخرمی گردد. بشر سیاسی محاسبه گر، منفعت طلب و قدرت طلب می باشد ، هرچند در دیدگاه ایدئالیست ها بشر موجودی شریراست اما واقعیت هایی هم نشان می دهدکه بشر موجودی اخلاقی و نیک سرشت می باشد.چنین مقایسه ای را راجع به دولت ها نیز می توان داشت.[129] دیگر آنکه رئالیسم به ساده انگاری و کلی گویی دچار شده می باشد؛ زیرا همه ابعاد حیات سیاسی در قالب قدرت و منفعت اختصار شده واز دیگر علل و عوامل مؤثرغفلت شده می باشد. مترداف دانستن سیاست با قدرت، محدود کردن بیش لز حدسیاست به یکی از عوانل دخیل درآن می باشد .[130]

رئالیسم سیاسی ازآغاز در کارایی حقوق بین الملل درعرصه بین المللی به دیده تردید می نگریست. رئالیست های سنتی در موجودیت حقوق بین الملل تردید داشتند وآن را در خدمت قدرت می دانستند اکنون با پایان جنگ سرد توجه های جدیددر مکتب رئالیست موجودیت حقوق بین الملل را می پذیرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل سوم

معرفت شناسی «مـنـابـع» حقوق بین الملل

روش‏شناسی حقوق بین‏الملل به معنایی که اینجا اظهار می‏گردد، شیوه‏های مورد بهره گیری در اظهار و تحلیل عواملی می باشد که به (ریشه قواعد حقوقی) مربوط می‏گردد و محتوای آنها را تعیین می‏کند. ظهور یک قاعده به عنوان منبع حقوق بین الملل ، نتیجه بازی نیروها و تعارض منافع در جامعه بین‏المللی و تأثیر ایدئولوژی‏ها و فلسفه‏ها و همچنین نیازهای جامعه می باشد. تحلیل این پدیده ها خود نوعی فلسفه ی حقوق بین الملل می باشد . [131]هرچنداین موضوعات  به حوزه جامعه‏شناسی حقوق بین‏الملل نیزمربوط می گردد که شیوه‏های خاص خود را دارد. اماچنانکه پیش تراشاره گردید  وقتی می‏خواهیم وجود عوامل سازنده یک منبع خاص حقوق بین‏الملل را مطالعه کنیم، عوامل مختلفی بایستی به این مقصود مورد ملاحظه قرار گیرد که گاهی شامل علت های منطقی وجود آن یا به بیانی دیگر عوامل و محرّکهایی می‏گردد که محتوای آن را اظهار و توجیه می‏کند.

بند اول- اهمّیـّت معرفت شناسی منابع حقوق بین الملل

روش شناخت هنجارها را نمى‏توان از منابع حقوق بین‏الملل جدا نمود. در واقع، محال می باشد‏به جستجوى قواعدى پرداخت که در اقدام مؤثر می باشد‏ بى آنکه رهنمودى براى این جستجو در اختیار داشت. و این تنها شناختِ‏ وجود یا پیدایش این هنجارهاست که مى‏تواند تأثیر چنان رهنمودى را اعمال کند. در ارتباط با منابع حقوق بین‏الملل شناخته شده ؛ تعریف آنها مطابق می باشد‏با نتایج استدلال منطقى و مشاهداتى که مى‏توان انجام داد. با این تفاصیل، تعیین منابع حقوق بین‏الملل به حوزه متدلوژى مورد بهره گیری براى مطالعه حقوق بین‏الملل به عنوان یک نظام حقوقى تعلق داردیعنی یعنى روش‏شناسى در معناى وسیعش.[132]

بند دوم – معرفت شناسی منابع حقوق بین الملل از منظر رئالیسم

ازآنجایی که تفکّر غالب دردهه های گذشته تفکر رئالیستی بوده وپرداختن به معرفت شناسیِ منابع حقوق بین الملل از منظر مکاتب دیگر به خاطر محدودیت حجم دراین پژوهش ممکن نیست دراین فصل معرفت شناسی منابع را از منظر رئالیسم برگزیده ام تا تنها تأثیر تحلیل های یک مکتب و جهان بینی آن را ونوع استدلالات مادی گرایانه آنها را برای منابع حقوق بین الملل نشان دهم. دراین فصل درلابه لای موضوعات صفاتی که برای رئالیسم ها در فصل پیش اظهار کردیم دیده می گردد . برطبق نظر سنّت فکری رئالیسم، (علت های اخلاقی) برای اطاعت از حقوق بین الملل وجود ندارد . درواقع ،تبیین رئالیستی رفتاربین المللی دولت مبتنی برساختاری از هزینه و فایده یا بازده می باشد که از تعامل استراژیک بین دولت ها، به دست می آید. نویسندگان برای تبیین این مطلب ، از اصطلاح «نظریه ی بازی» (game theory) بهره گیری می کنند. «نظریه ی بازی » به ما می آموزد که همکاری بین دولت ها،حتّی زمانی که مطلوب می باشد ،کار دشواری می باشد. تبیین روابط بین الملل براین اساس ، در واقع توضیحی می باشد براینکه چرا دولت ها با اینکه در عرصه بین المللی در وضعیتی شبیه آنارشی (فقدان دولت مرکزی بین المللی ) قرار دارند و با اینکه به نفع آنهااست که با یکدیگر همکاری نمایند ، اغلب از آن سرباز می زنند. هر دولتی از ترس اینکه مبادا توسط سایر دولت ها مورد بهره برداری قرارگیرد، از همکاری امتناع می ورزد.

 

 

بند سوم – مـعـاهـده از منظر رئالیسم

معاهده یک توافق بین المللی می باشد که به صورت کتبی بین دو دولت منعقد می شودو تابع حقوق بین الملل می باشد. به عبارت دیگرمعاهده ، توافق های مشخص و صریح بین دولت ها (نیز سازمان های بین المللی ) می باشد . طریقه متداول برای به وجود آمدن معاهده آن می باشد که دو یا چند دولت در می یابندکه(potentia cooperation) یا اختلافی دارندکه مایلند آن را حلّ وفصل نمایند(درگیری بالقوه(potential conflict) وسپس برای رسیدن به یک نقطه تفاهم، مذاکره می کنند. این نقطه تفاهم یا با پیگیری و اقناع ، یا با امتیازدهی متقابل، یا کمابیش با تهدید پنهانی ، یا با ترکیبی از این عوامل به دست می آید. نقطه تفاهم جائی می باشد که دو دولت متقاعد می شوند که احیاناً بیش از آن چیز که تا این مقطع حاصل شده ،فرا دست آنها نمی آیدو بهتر می باشد همکاری کنند. در همین جا می باشد که «معاهده» منعقد می گردد. پس از اینکه معاهده مؤثّر گردید و صورت اجرائی به خود گرفت ،به موجب حقوق بین المللِ عرفی که رعایت و اجرای معاهدات را لازم می داند(اصل وفای به عهد) برای طرفین لازم الاجرا می گردد[133] پس ، معاهدات به موجب قواعد حقوق عرفی می باشد که تعهد آورند. به علاوه ، برای فسخ معاهدات به علت نقض یکی از طرفین ، یا رضایت معیوب (ناشی از تقلب، اشتباه،اکراه)یا به علّت تغییر بنیادی اوضاع و احوال نیز قواعدی وجوددارند.[134] دراصل ، دولت ها می توانند در صورت نقض معاهده از جانب یکی از طرف ها، به اقدامات متقابل متناسب با اوضاع و احوال، دست زنند. امّا مطابق ماده(4) 2 منشور ملل متّحد حق ندارند با بهره گیری از زور ، دولت متخلف را وادار به اجرای معادهدکنند.

 

1-3- وضعیت های پیش از معاهده

وضعیت های پیش از معاهده بین تابعان حقوق بین الملل می تواند علت تشکیل معاهده را برای ماتبیین کند چنانکه گفتیم از دید رئالیستی روابط کشورها درغالب نفع طلبی و نوعی آنارشیست تجلّی پیدا می کند که اصطلاحاً «نظریه ی بازی» گفته شده ؛ دراین نظریه، «معاهده» اینگونه تحلیل شده که ‌ ، هنجاری می باشد برای حل مسائلی که حکومت هادر مقام تأمین منافع خود در روابط یکدیگر ودر جریان یک «تعامل راهبردی» با آن مواجه می شوند.[135]درروابط بین المللی بین دولت ها، وضعیت های گوناگونی را می توان تصور نمود.

 

1-1-3-  وضعیت «همسازی منافع»

احتمال اول: وضعیت (همسازی منافع) را در نظر می گیریم. در این وضعیت طرفین نیازی به معاهده ندارند.  انگیزه و دلیل دیگری برای سازوکارهمکاری ندارند. به عنوان مثال ، ایران وسوریه هردو وجود رژیم صهیونیستی را غیر مشروع وخطری برای امنیت ملّی خود میدانند.بین این دوحکومت هیچ توافقی یا معاهده ای برای این رفتاروجود ندارد ومادام که همان دست نامرئی کارخودرا می کند،نیازی هم به چنین معاهده ای نیست.

 

2-1-3- وضعیت «معمای هماهنگی»

احتمال دوم : در این وضعیت در روابط بین کشورها،حالت «معمای هماهنگی»[136] می باشد؛  دولت ها برای تعیین وتثبیت زمینه های همکاری به یک معاهده نیاز دارند.با امضای یک معاهده در واقع دولت ها به یکدیگر اعلام می کنندکه از بین گزینه ها و روش های موجود برای همکاری ،کدام را برمی گزینندوآن رامی پذیرندوسپس برهمان اساس اقدامات خود را با یکدیگرهماهنگ می کنند. ازآنجا که طرفین در همکاری کردن نفع مشترک دارند،به جداسازی ورویگردانی، راهبرد غالب و جاری بین آنها، راهبرد«همکاری» خواهد بود. البته اصولاًبرای همکاری بین دولت ها بیش از یک طریق ونیز بیش از یک نقطه توازن منافع هست. منتهی اینکه هردولتی کدام طریق را برگزیند، بسته به رفتار وانتخاب طرف مقابل می باشد.گاه همین بی اعتمادی یا عدم ارتباط بین دولت ها مانع از این می شودکه به راه حل مطلوب و مرضی الطرفین دست یابند. مذاکره و انعقاد معاهده، راه خوبی می باشد برای فائق آمدن براین بی اعتمادی وفقدان ارتباط مناسب بین کشورها.[137] به دنبال مذاکره می باشد که دولت ها به امتیازات و منافع متقابل ناشی از یک راه حل مشترک واقف می شوند وآنگاه آن را به صورت معاهده منعقد می نمایند. معاهده یک توافق روشن وصریح می باشد که نقطه توازن در روابط دولت ها را مشخص می کندو«مطمئن ترین وپایدارترین وسیله برای هم راستا کردن انتظارات کنشگران عرصه بین المللی از یکدیگراست.[138] به علاوه ،این معاهده یا توافق «خود اجرا» می باشد وهردوطرف انگیزه دارندکه آن را رعایت کنند زیرا راه حلّی که با انعقاد معاهده حاصل شده ، همان نقطه موازنه و تعادل در روابط طرفین می باشد. برای مثال ،آرژانتین و اتحادیه اروپا در مراودات تجاری،منفع مشترکی دارند. آرژانتین می تواند مواد غذایی به اروپا بفروشدو اروپا می تواند محصولات صنعتی خود را به آرژانتین بفروشد و هردو طرف با این مبادله به نقطه پیشرفت، دست یابند. بایستی بین حالت «همکاری» وحالت«همسازی» (هارمونی) که در بالا تبیین دادیم ،تفکیک نمود. هم در حالت همکاری و هم درحالت همسازی ، منافع طرفین به هم نزدیک می شودو همگرایی پیدا می کند. اما برخلاف آن چیز که دروضعیت«همسازی» (هارمونی)در منافع کشورها رخ می دهد،در وضعیت «همکاری»، رفتارهریک از دولت ها بسته به رفتار مورد انتظار یا رفتارعملی طرف دیگر می باشد و از آن تاثیر می پذیرد. پس طرفین در صورتی می توانندبه یک نتیجه مشترک که به نفع هر دو طرف باشد،دست یابند که اقدامات خود را متناسب کنندکه برای این منظورنیازمند مراوده و ارتباط هستند.

 

 

3-1-3- وضعیت هارمونی

اما در وضعیت همسازی (هارمونی)، پیگیری منافع ملّی از جانب هریک از دوطرف،مستقل از رفتار طرف دیگر می باشد،وبه گونه طبیعی وخود انگیخته ، به بهترین و مناسب ترین نتیجه برای هردومنتهی می گردد.در این صورت، نیازبه هماهنگی طرفین در هیچ زمینه ای نیست. در وضعیت همسازی(هارمونی)برعکس وضعیت همکاری، طرفین دیگر با تنگنا یا معمّا مواجه نیستند.

 

4-1-3- وضعیّت معمای زندانی[139]

در این حالت،اوضاع کاملاً فرق می کند هر دولتی برای اینکه بتواند از دولت دیگر امتیازی بگیرد، دلیل کافی برای تک روی (عدم همکاری)خواهد داشت،ولو اینکه همکاری متقابل بین آنهابیشتر به نفع آنها باشد. پس ، در موقعیت «معمای زندانی»، طرف هابه یک معاهده(به عنوان نماد«همکاری»)نیاز دارندتا متخلّفین احتمالی یعنی کسانی را که احیاناً از همکاری درمعاهده سرباز می زنند  و آن را نقض می کنند،ونیز کسانی را بخواهند از پایبندی بقیّه دولت ها به معاهده سوءاستفاده و امتیازجویی نمایند، از این کار باز دارد.به عنوان مثال،فرض کنیم قدرت های اتمی می خواهندبرای از بین بردن تدریجی سلاح های اتمی ،معاهده ای منعقدکنند.[140]

برای همه قدرت های اتمی بهتر می باشد که تمام سلاح های اتمی نابود شودتا اینکه حفظ گردد. اما برای هرکدام از آنها بهتراست که اول سایرکشورها سلاح های خود را از بین برند.واو بتواند سلاح های خود را حفظ نماید-این همان وضعیت «معمای زندانی» می باشد (هرطرف، نفع خود را در ضرر طرف دیگر می بیند). بسیاری ازنویسندگان گفته اند که این وضعیت باوضعیت «هماهنگی» (coordination) که پیش از این تبیین دادیم ،بسیار متفاوت می باشد.[141] در حالت« هماهنگی» ، هیچ یک از دولت ها نمی خواهدموقعیت خود را به خاطرتخلّف از معاهده ،از دست بدهدولذا معاهده را نقض نمی کند، زیرا معاهده در واقع همان نقطه مطمئن توازن در روابط آنهااست. اما در حالت«معمّای زندانی» ، آن چیز که به عنوان نتیجه جمعی بهینه از همکاری حاصل می گردد، ثابت و پایدارنیست و طرفین همواره در اندیشه آنندکه بلکه از آن عدول کنندو از هم جدا شوندو حتّی اگرکنشگری در روابط بین الملل بتواندچنین کندوخود را از تعهدرها کند،کار معقول ومنطقی کرده می باشد.

 

2-3- جـایگاه هنجاری «معاهده»  منعقده درحالت «معمای زندانی»

سؤال این می باشد که جایگاه هنجاری معاهده منعقده درحالت «معمای زندانی» درروابط بین دولت ها چیست؟ انگیزه ها ودلایلی که دولت ها در شرایط «معمای زندانی» برای تن دادن به همکاری دارند، متفاوت می باشد و پزیتیویسم (پوزیتیویسم به معنای اینکه تعهدات بین المللی ناشی از رضایتی می باشد که براساس منافع خود اعلام می کنندونه پایبندی دولت به مبانی اخلاقی) در تبیین التزام دولت ها به معاهدات، با دشواری های اساسی مواجه می باشد. همان گونه که قبلاً تصریح گردید، مسأله این می باشد که انگیزه دولت ها در قبول تعهدات بین المللی صرفاًحفظ منافع می باشد،آنگاه چنانچه اجرای تهعد برای دولت نفعی در بر نداشته باشد، دلیل دیگری وجود نداردکه آنهارا به تعهدات خود پایبند کند. حتّی چنانچه دولت ها به مقصود دسترسی به یک راه حلّ جمعی بهینه(همکاری متقابل) معاهده ای منعقدکرده باشند،همین که دولتی بعداز لازم الاجرا شدن معاهده، ببیندکه می توانداز سایردولت های عضومعاهده به نفع خوداستفاده کند، دیگرانگیزه ودلیلی نداردکه معاهده را اجرانماید. اگرنقض معاهده به نفع او باشد،منطقی وعقلانی آن می باشد که با خدعه ونیرنگ از معاهده کناره گیرد. خود معاهده فی نفسه نمی تواندایجاد تعهد کند،زیرادر منطق «نظریه ی بازی» دولت ها براساس منافع خود اقدام می کنندو نه برحسب انجام وظیفه(اخلاقی و وفای به عهد). اگر هم منظوراز اینکه می گوئیم معاهده الزام آور می باشد این باشد که تکریم به معاهده برای دولت های متعاهداز باب «عقلانی بودن» آن می باشد،[142] آنگاه برای هر دولتی که موفّق شودکه از معاهده کناربکشدودر روابط خودبا سایردولت ها جداسری پیشه کند،دیگرالزام آورنیست، زیرا در این صورت خروج از معاهده می باشد که «عقلانی» می باشد. ممکن می باشد انتقادما که گفتیم «نظریه بازی» قادربه تبیین علت الزام آوربودن معاهده نیست،زیرا در وضعیت «معمای زندانی» برای دولت ها نه تعهدی به رعایت معاهده هست و نه انگیزه ای ،کمی شتابزده به نظر رسد.زیرا ممکن می باشد به این انتقادات چند پاسخ داده گردد که گرچه کاملاً قانع کننده نیست اما به روشن شدن موضوع یاری می رساند.

پاسخ اول: ممکن می باشد گفته گردد در وضعیت «معمّای زندانی»، دولت های طرف معاهده می توانندبرای جلوگیری از رویگردانی وخارج شدن از معاهده، ضمانت اجراهایی پیش بینی کنند.[143] معاهده الزام آور نیست، مگراز ضمانت اجرا برخوردار باشد، در غیراین صورت نمی تواند مشکل حاصل از وضعیت «معمّای زندانی» را با موفّقیت حلّ وفصل کند.همین که در خود معاهده ضمانت اجرای لازم برای تخلّف و نقض آن پیش بینی گردد(یا طرفین بدانندکه ضمانت اجراهای دیگری هست) بازده و هزینه تخلّف از معاهده برای آنها فرق می کندوچنین وضعیتی دیگروضعیت«معمای زندانی»نیست. وجود همین ضمانت اجرا،طرف هایی را که بخواهندبعداً در روابط بین المللی آنهااست که به تعهدات عهدنامه ای خودوفادار بمانندو آن را رعایت کنند.در مثالی که برای نابودی سلاح های اتمی ذکر کردیم، اگر معاهده از بین بردن سلاح های اتمی به کشورهای متعاهد اجازه دهدکه به صورت انفرادی یا از طریق شورای امنیّت سازمان ملل مفاد معاهده را به اجرا گذارندوسلاح های اتمی دولت متخلف را که آنهارا مخفی کرده، نابودکنند(ضمانت اجرا)،چنین شرایطی برای آنهادیگروضعیت «معمای زندانی» نیست.

باوجود یک معاهده ی لازم الاجرا،«تصمیم عاقلانه» برای هرکشوری که احیاناًبخواهد از آن تخلّف کندآن می باشد که از این قصدمنصرف شودوبه معاهده وفاداربماند.با این همه ،در اینجا هم اگر کشوری که قصد خروج از معاهده را دارد،ببیندمی تواندقصدخودرا عملی کندو در عین حال از ضمانت اجرای مربوط اجتناب نماید(مثلاًبا مخفی کردن سلاح های اتمی اش در یک منطقه دور افتاده)دیگرانگیزه «عقلانی» برای پایبندی به معاهده وجود نخواهد داشت.اگر هم گفته شودکه وقتی می گوییم معاهده لازم الاجرا می باشد، به خاطرآن می باشد که رعایت آن برای کشورهای متعاهد،«عاقلانه»می باشد،در این صورت برای هر کشوری که قصدکناره گیری از معاهده را دارد، دیگر لازم الاجرا نیست(زیراتصمیم عاقلانه برای آن کشورآن می باشد که به خاطرمنافع خوداز معاهده جداشود).

پاسخ دوم: به انتقادات مذکوراز ایده تکرار وضعیت «معمای زندانی» ریشه می گیرد(iteration).

دیدیم که اگر وضعیت «معمای زندانی» بین بازیگران عرصه بین المللی تکرار گردد،منافع دراز مدت هر کشوری که بخواهداز معاهده جدا گردد، در آن می باشد که معاهده را رعایت کند زیرا خطر هست که در تعامل های آتی ،بین کشورها راه نیابد و با نوعی مجازات مواجه گردد.به نظر«آکس لرد» همکاری در وضعیت«معمای زندانی» در صورتی به دست می آیدکه کنشگران بدانندکه ازهم اکنون «درسایه آینده» قراردارند-یعنی در سایه تعامل های تکرارشونده که در آینده وجود خواهد داشت. ارزیابی چنین وضعیتی براساس «نظریه ی بازی » بسیار پیچیده می باشد، اما محور اصلی آن روشن می باشد:اتخاذ استراژی تلافی و معامله به مثل برای باز داشتن کشوری که احیاناً از همکاری تخلّف نماید،در دراز مدّت کفایت می کند، زیرا آن کشور می داندکه در صورت تخلّف با اقدام متقابل و تلافی سایر کشورها مواجه خواهدشد. راهبردتلافی و معامله به مثل در وضعیت تکرار«معمّای زندانی»آن می باشد که هر دولتی درمقابل هر اقدام یا رفتاری که طرف مقابل انجام دهد ، اقدام و رفتار مشابه انجام می دهد،اما هیچگاه خوداوآغاز کننده نیست.[144] در مثال مربوط به معاهده ازبین بردن سلاح های اتمی ، هرکشوری که بخواهد از معاهده جدا شودو سلاح های اتمی خودرا نابود نکند، ممکن می باشد در کوتاه مدت منافعی به دست آورد،امّا زیرا می داندکه درتعامل های آتی با سایرکشورهای متعاهدموردمؤاخذه ومجازات واقع خواهدشد- مثلاً از مراودات تجاری یا سایرمنافع محروم خواهد گردید- همین امر می توانداورااز تخلّف از معاهده (نگهداری سلاح هایش) باز دارد.

مؤثربودن انگیزه همکاری«معمای زندانی» دوشرط دارد:یکی اینکه کنشگران بین المللی متاع روابط و تعامل های آتی را دست کم نگیرند،و دوم برای حرکت وابتکار اقدام یکدیگراهمیّت قائل شوند.  اگر حکومتی واقعاً به روابط وتعامل های آتی خودبا کشورهایی که می خواهداز آنها جدا گردد،اهمیّتی ندهد،یعنی اگرتنها چیزی که برای آن مهم باشد نگهداری سلاح های اتمی خودش باشد(دنبال نفع خودباشد)، دراین صورت دیگر انگیزه و دلیلی نداردکه معاهده را محترم بشمارد.

نکته اساسی تر این می باشد که صرف استمرار وضعیّت «معمای زندانی» و تکرار آن در زمینه های مختلف ،همچون سایروضعیت ها در روابط بین المللی ، برای اجرای معاهده ایجاد تعهد نمی کند. کشوری که قصد دارداز دور همکاری خارج شودو معاهده را اجرا نکند، صرفاً به علت های مبتنی بر مصلحت سیاسی و دور اندیشی می باشد که ممکن می باشد این قصد را کنار بگذارندبنابراین اصل وفای به عهد(انگیزه اخلاقی) در اینجا هیچ نقشی – هرچه باشد – ندارد.

اگر دلیل اینکه چرا دولت ها بایستی از معاهده تبعیت کنند،وجود وضعیت تکرار شونده «معمای زندانی» می باشد، آنگاه این اصل وفای به عهد بایستی به کلی گونه دیگری اظهار شودو اینگونه باشد:«دولت ها بایستی معاهدات را رعایت کنند فقط در صورتی که متضمن منافع دراز مدت آنها باشد.» ممکن می باشد گفته گردد تمام آن چیز که حقوقدانان بین المللی علی القاعده بایستی در توجیه تعهدات عهدنامه ای دولت ها بگویند، همین قاعده می باشد. اما مسلماً چنین سخنی با اصل وفای به عهد متفاوت می باشد. صرف وجود وضعیت تکرار شونده در روابط بین المللی دولت ها ، ایجاد تعهد نمی کند ، بلکه فقط دولت ها را هشیار می کند که در ارزیابی منافع بلند مدت خود بیشتر دقت کنند. به دیگر سخن ، حقوق بین الملل سنتی اصل وفای به عهد رایک اصل اخلاقی می داندکه تابع منافع ملی کشورها نیست. درصورتی که«نظریه ی بازی» این اصل را صرفاً اظهار کلی یک قاعده مبتنی برمصلحت می دانند که به موجب آن به نفع منافع دراز دولت می باشد که معاهدات خود را محترم بشمرد. یعنی آن را اصلی می داندکه معطوف به منافع ملی کشوراست،و نه اخلاق.این دوبیان از اصل وفای به عهد، بسیارمتفاوت می باشد و همانطور که در فصل قبل گفتیم، تفاوت آن دو،ناشی از ساختارمنطقی آنهاست : «نظریه بازی» از تبیین علت تعهددولت ها به رعایت معاهدات با هر بیانی که باشد،ناتوان می باشد. اما نظریه کانتی ، علت تعهد دولت ها را تکالیف اخلاقی آنها می داند.

پاسخ دیگر:به انتقادات یادشده پاسخی می باشد که «فلیپ پتیت» داده می باشد. وی می گوید انگیزه کنشگران در همکاری به خاطرارج و قدری می باشد که از یکدیگر می بینندو به خاطر احترامی می باشد که نسبت به هم اعمال می کنند. به اظهار او:

کلید راهبردی در هنجارسازی، وقوف به یک ساختارهزینه- فایده می باشد که در زندگی اجتماعی اقدام می کند

ونظریه انتخاب عقلی (نظریه بازی ) به کلی از آن غافل می باشد: همینکه مردم نسبت به هرکنشگری خوش گمان

باشندیا بد  گمان-یا چنین تلقی شودکه خوش گمان اندیا بدگمان-خواه این گمان خودرا اظهار کنندیا پنهان

دارند(برای کنشگران مهم می باشد و آثارونتایجی به بار می آورد[145]

مطابق این نظر،اینکه گفته گردد فقط ضمانت اجراهای شدید می باشد که برای هر کنشگری ایجاد انگیزه می کند تا توافق های خود را محترم شمرد، مبالغه آمیز می باشد. میل به ارج و قدر دیدن و حسّ تکریم متقابل می تواند انگیزه کافی ایجاد کند که شخص تعهدات خود را اجرا نماید. این رویکرد به خوبی می تواند در حقوق بین الملل هم اجرا گردد: دولت ها از معاهده ای که در وضعیت «معمای زندانی » منعقد شده تبعیت می کنند، نه فقط زمانی که احساس کنند اگر از آن کناره بگیرندبا مجازات و ضمانت اجرامواجه خواهند گردید،بلکه هنگامی که میل به حفظ«حیثیت و آبروی ملی» خود داشته باشندکه مانع از کناره گیری آنهااز معاهده و عدم همکاری گردد. در مثالی که قبلاً ذکر کردیم، دولتی که وسوسه میشود سلاح های اتمی خودرا برخلاف تعهدات عهدنامه ای اش نگه داردو نابود نکند، ممکن می باشد در عین حال بخواهد در نظرسایردولت ها به عنوان یک کشور آبرومند و ملزم به قانون شناخته گردد واز این رو به تعهدات خود وفادار می ماند. البته اینکه آیاشانس کشور متخلف برای تامین برنامه هایش آن قدر زیاد هست که بر خواست او به حفظ وجهه و حیثیت بین المللی غلبه کند ، یک امر آزمودنی و تجربی می باشد و حسب مورد فرق می کند. به بیانی دیگر، علاقه دولت ها به حفظ حیثیت و آبروی ملی یک عامل اضافی می باشد که در ارزیابی منافع ملی آنها دخیل می باشد.

چنانچه این علاقه به حفظ حیثیت و آبرو به اندازه کافی شدید باشد، وضعیت روابط دولت ها دیگر وضعیت «معمای زندانی» نیست. تفاوت این نظر با نظردیگرکه عقیده دارد وجود ضمانت اجرادر معاهدات باعث می شودکه هزینه تخلف از آن تغییر کند، در واقع تفاوت در انگیزه حکومت ها در رعایت معاهدات می باشد. کشورها تا حدودی به واسطه این نگرانی که مباداسایرملل درمورد آنها بدفکرکنند،به حرکت وادار می شوند.[146]

پس همین علاقه ،ونه ترس از ضمانت اجرا، می باشد که باعث تغییر هزینه تخلف از معاهده می گردد. با این همه، دلیل تکریم به معاهدات باز هم مبتنی برخویش کامی و منافع ملی می باشد، زیرا علاقه به ارتقاء حیثیت و وجهه در واقع بخشی از منافع ملی می باشد که حکومت با تکریم به معاهده ،آن را شکل گیری می بخشد. در اینجا هم اگر حکومت به این نتیجه برسدکه اجرای معاهده تاثیری در ارتقاء حیثیت و آبرو او ندارد یا اگر ببیند امتیازات حاصل از تخلف و رویگردانی از معاهده، به اندازه کافی مهم و بزرگ می باشد، بازهم به تخلف روی می آورد. بار دیگرتکرار می کنیم که اگر نیروی الزام کننده معاهده طرفاً وابسته به منافع دولت های متعاهد باشد، چنین معاهده ای الزام در پی نخواهد داشت.

ماحصل بحث «نظریه بازی» درمورد معاهدات این می باشد که اصولاً دولت ها انگیزه و دلیلی برای انجام فعل یا ترک فعل بین المللی ندارد، مگراینکه این کاربه نفع آنهاباشد.این وضعیت در مورد هایی که دولتی معاهده را پذیرفته، فرقی نمی کند، زیرادولت ها همواره یک انگیزه منطقی و عقلانی دارندکه معاهده تخلف نمایند و آن هنگامی می باشد که ببینند نفع آنها در تخلف می باشد. حتی در مورد هایی که دولت ها انگیزه کافی برای اجرای معاهده دارند(به خاطراینکه در وضعیت«تکراری »(iteration) قرار گرفته اند، یا به خاطرترس از ضمانت اجرایا به خاطرحفظ حیثیت و وجهه خود) باز هم اجرای معاهده ناشی از مصلحت اندیشی و ملاحظات سیاسی می باشد، نه اخلاق. با در نظر داشتن فروض واصول«نظریه ی بازی» ، عنصررضایت دولت هیچ جایگاه هنجاری در توجیه رفتار بین المللی دولت ها ندارد. بلکه معاهده دو کارکرد غیرهنجاری دارد : یکی نشانه ای می باشد که از نقطه شاخص «همکاری» بین دولت ها دروضعیتی که روابط آنها در حالت «هماهنگی» می باشد، دوم نشانه ای می باشد از امکان تلافی و معامله به مثل و اعتراض به دولت متخلف در حالتی که روابط بین المللی در وضعیت «معمای زندانی» می باشد. اختصار اینکه، مطابق رویکرد«نظریه بازی» صرف رضایت اخلاقی دولت ها نمی تواند منشا الزام و تعهدآنها به اجرای معاهده باشد.

 

بند چهارم – عـُـرف از منظر رئالیـسم

برخلاف معاهده، عرف عبارت می باشد از رویه ی متناسب و سازگار که در طول زمان شکل گیرد و یک عقیده کلّی هست که تخلّف ازآن را نکوهش می کند و رعایت و تکریم به آن را می ستاید. در نظرسنّتی، عرف دو عنصردارد یکی رویه دولت هادرعمل و دوّم اعتقاد حقوقیopinion juris)) ؛ مقصود از عقیده ی حقوقی؛ اعتقاد به این می باشد که چنین رویه ای از نظر حقوقی لازم الاجرا می باشد، یا مباح و مجاز می باشد.

امّا بایستی دانست که حقوق عرفی، تلاقی و اشتراک منافع دولت ها می باشد. به موجب این نظر، عرف هنگامی منشاء حقوق می باشد که دولت ها به گونه خود انگیخته رویه و رفتاری را از خود نشان دهند و همه بپذیرند یا با آن متناسب شوند. برخلاف معاهده ، عرف صورت خود انگیخته داردو کشورها به رفتارعرفی ادامه می دهندوتخلّف از آن را سرزنش می کنند. هرگاه این سرزنش شدید باشد، همان طورکه «هارت» می گویدآن را«هنجار تعهدآور»(norms of obligation) گویندو اگر رقیق و کمرنگ باشد،«هنجارنزاکت» (norms of courtesy) نام دارد.[147]

 

1-4- عنصر اعتقاد حقوقی وتحلیل فلسفی آن

«اعتقاد حقوقی» به عنوان یکی از عناصرعرف می تواند به سرزنش شدید نسبت به تخلّف ازآن تعبیرشود. تبینی که «نظریه ی بازی » از حقوق عرفی به دست می دهد می تواند این باشد: دولت ها به گونه خود انگیخته ویژگی های مهم یک وضعیّت خاص در روابط بین المللی را(عرف) که می تواند نقطه توازنی در روابط آنها ایجاد کند، تشخیص می دهندومی پذیرند.

نقطه توازن در روابط دولت ها همان نقطه ی بهینه(optimality) می باشد که از ثبات برخوردار می باشد، یعنی نقطه ای که ، ثابت می ماندو عدول از آن غیرمنطقی و غیرعاقلانه خواهدبود.(پارتو، اقتصاددان ایتالیایی نقطه بهینه را مطرح کرده می باشد). از آنجا که در تعامل بین دولت ها بیش از یک نقطه توازن هست ، دولت ها بایدرفتارخود را با یکدیگر متناسب نمایندتابه آن نقطه بهینه توازن واقعی برسند. عرف، در واقع راهی می باشد که دولت ها به کمک آن ،آن نقطه توازن را در میان نقاط مختلف می یابند- همچنان که عهدنامه چنین می باشد. اگرسایردولت هاهم ازآن پیروی کنند، آنگاه هنجارعرفی به منصّه ظهور می رسد. اگر این تجزیه و تحلیل از حقوق عرفی درست باشد، به این معنا می باشد که هنجارهای عرفی اصلاً و از آغاز برای حلّ وضعیت «معمای هماهنگی» (coordination) به وجود می آیند. همان گونه که پیش از این گفتیم ، در وضعیت «هماهنگی» مساله عبارت می باشد از همکاری و هماهنگی رفتارها به نحوی که هردو طرف(هردودولت) بتوانند پیشرفت کنندو جلو طریقه. وقتی نتیجه اقدام از جانب یک دولت ، وابسته به انتخابی می باشد که سایر دولت ها می کنند، طبعاً آن دولت بایستی از انواع گزینه های موجود یکی را برگزیند. در حالت ، عرف (هنجار) به وجود می آید و اگر بتواندبه طرز کارآمدآن تنگنا را بگشاید،دوام و استمرار پیدا می کند. طبیعت مساله طوری می باشد که دولت های کنشگردر عرصه بین المللی ، یا همه باهم برنده این میدان می شوند یا همه می بازند. هنجار عرفی به عنوان قاعده مندی رفتار دولت ها، به نفع آنهایی می باشد که با آن درگیرهستندواز این رو،تخلّف و انحراف ازآن غیرعاقلانه تلّقی می گردد. همه ما با پیروی از هنجارها، وضع بهتری پیدامی کنیم . به قول«اندا اولمان مارگریت» « پاداش و امتیاز تبعیّت از قاعده مندی رفتارها در چنین اوضاع و احوالی…  در خود اقدام متابعت می باشد، زیرا آن چیز که را مورد علاقه همگان می باشد، یعنی دست یافتن به نقطه توازن و همکاری، تضمین می کند»[148]  اماچگونه می توان با قاعده مند کردن رفتارها آنها را به هنجار الزام آور تبدیل نمود؟ این پرسشی می باشد که حقوقدانان بین المللی طرح می کنندو می پرسند که اعتقاد حقوقی به الزام آور بودن عرف، چه موقع به وجود می آید؟ پاسخ قابل قبول این می باشد که تکرار یک الگو یا انگاره رفتاری ، هنگامی تبدیل به عرف می گردد که همه کسانی که در آن رفتارسهیم اند بخواهند رفتارتازه واردها به همان سوجهت یابد.[149] این همان موقعیت دولت جدیدی می باشد که وارد جامعه بین المللی می گردد.با ورود دولت های جدید به عرصه بین المللی ،یکسانی و همسانی کنشگران حاضر درآن عرصه دستخوش تغییر می شودوبه هیچ وجه نمی توان به ضرس قاطع گفت که دولت تازه وارد نیز می خواهد به همان نقطه توازنی که بازیگران قبلی به آن رسیده اند، بپیوندد. دولت های حاضر در عرصه کوشش می کنند با تبیین قاعده مندی رفتاربه دولت جدید( به عنوان یک هنجار الزام آور عرفی) از همکاری آن دولت اطمینان حاصل کنند.اما صاحب نظران و علمای سنتی حقوق بین الملل می گویندهر دولت جدیدی که وارد عرصه بین المللی می گردد،خودبه خود(ipso facto) به حقوق بین الملل متعهد و ماخوذ می باشد[150]

این نکته درمورد تغییر حکومت نیز صدق می کند. وقتی حکومت در یک دولت تغییر می کند، یکسانی و همسانی کنشگران در رویه ها نیز تغییر می کند. البته در حقوق بین الملل اصل استمراردولت و وحدت ارگان های آن هست، اما این صرفاً یک اصل کلّی می باشد برای اینکه حکومت جدید به تعهداتی که حکومت قبلی پذیرفته، پایبند تلقی گردد.
جستجو در سایت :   


رفتاری که از نظر حقوق بین الملل ایجادعرف می کند، رفتارحکومت می باشد. اگرحکومت تغییر کند این شرط متوجه شخص حقوقی دیگری می گردد، یعنی حکومت جدیدکه تازه واردعرصه بین المللی شده می باشد. حکومت هایی که درعرصه بین المللی حضور دارندو در ایجاد رویه مشارکت داشته اند، می خواهند مطمئن شوند که حکومت جدیداز آن رویه ها تبعیّت خواهد کردو به همین دلیل آن را نسبت به حکومت جدید هم الزام آور تلقی می کنند. حکومت جدید نمی تواند اعتراض کند و بگوید رویه های موجودمنافع اورا تامین نمی کند. پس «اعتقاد حقوقی» به الزام آور بودن رفتار بین المللی دولت ها (عرف) هنگامی شکل  می گیرد که دولت های اولیّه که در ایجاد قاعده مندی خود انگیخته ی رفتارهای بین المللی شرکت داشته اند، آن رفتاررا بین خودشان از نظر حقوقی الزام آور بدانند،تا پایبندی حکومت ها و دولت های جدید را نسبت به آن ها تضمین کرده باشند.

اما وقتی این اتّفاق می افتد، مؤلّفه های تشکیل دهنده وضعیت در روابط بین دولت ها نیز تغییر می کند. دیگروضعیت «هماهنگی» (coordinaition) در روابط دولت ها مطرح نیست ، بلکه «معمّای زندانی» رخ می دهدو این نه فقط برای حکومت تازه وارد به عرصه بین الملل بلکه برای آنهایی که در صحنه حاضرند نیز پیش می آید،به شرط اینکه مفروض بگیریم که رعایت رویّه های منتهی به عرف، از اول برای حکومت ها جنبه راهبردی داشته می باشد. نفس امکان بهره برداری و سوء بهره گیری از وضعیت جدید، خودبه خودی بودن همکاری را برای همه دولت ها از بین می برد. زیرا شرکت کنندگان اصلی در ایجاد رویه بایستی مراقب سوء بهره گیری حکومت های تازه وارد باشند، پس برای همه دولت ها ایجاد انگیزه می کند که از رویّه موجودجدا شوند ودر نتیجه آن نقطه توازن برای پیشرفت و بهبودکه قبلاً وجود داشت –و پارتو[151] می گفت- به هم می خورد.هنجاری بودن رویه بین المللی (اعتقادحقوقی به الزام آور بودن آن)در واقع برای آن می باشد که هزینه تخلّف از رویه را به متخلّفین احتمالی هشدار دهد.

اگرتخلّف از حقوق عرفی ضمانت اجرا داشته باشد،با وضعیتی کما بیش شبیه تخلّف از معاهده که دارای ضمانت اجرا می باشد،روبه رو هستیم. رویه دولت ها (عرف) که آغاز در وضعیت«هماهنگی» اتخاذ شده،اکنون به وضعیت«معمای زندانی» تبدیل می شودو هر دولتی به دنبال منافع خود خواهد بود. اینگونه می باشد که عنصر اعتقاد حقوقی(opinion juris) برای الزام آور بودن رویّه دولت ها به وجود می آیدو توجیه می گردد.(چنان که خواهیم دید اعتقادحقوقی، محتاج یک عنصر هنجاری نیز هست.)

هرگاه یک هنجار عرفی برای حل وضعیت«معمای زندانی» به وجودآید(که همان گونه که دیدیم در واقع نتیجه تبدیل وضعیت«هماهنگی» می باشد که آغاز وجود داشته) بایک «نقطه توازن ترکیبی» یا مختلط در روابط دولت ها مواجه می شویم. این نقطه ، جایی می باشد که اغلب کشورها حاضربه «هماهنگی» شدند و فقط بعضی آن ها جداسری پیشه می کنندو کنار می کشند(اگر اغلب کشورحاضربه هماهنگی نباشند و از هم جدا شوند، اساساً هنجار عرفی به وجود نمی آید). در چنین حالتی ، دولت هایی که هنجارها تبعیت می کنندو همکاری پیشه می کنند، انتظار دارند که متناسب با هماهنگی بیشتر در تعامل ها، هزینه کمی بپردازند، در صورتیکه آنها که جدا می شوندو حاضر به همکاری با سایر دولت ها نیستند، انتظار دارند در ازای هماهنگی کمتر، بازده بیشتری به دست آورند. اما در «توازن ترکیبی» این هر دو راهبرد، برای دولت ها ارزش یکسانی دارد. ذکر یک مثال به روشن شدن موضوع کمک می کند.

مطابق حقوق بین الملل عرفی قبل از ماهیگیری در منطقه اقتصادی انحصاری(EEZ)بایستی از کشور ساحلی کسب اجازه گردد.. دولتی که این قاعده عرفی را رعایت نمی کندو به ماهیگیری در منطقه انحصاری اقتصادی در کشور دیگرمی پردازد، انتظار می بردکه منافع این کار(ارزش محصولی که به دست می آورد) آسیب های ناشی از تلافی و مقابله به مثل کشور ساحلی را جبران خواهد نمود.

به علاوه، در وضعیت نقطه توازن ترکیبی، بعضی دولت ها صرفاً به علت پایبندی اخلاقی هنجارهای عرفی را رعایت می کنند،[152]

بعضی به دلیل مصلحت اندیشی تبعیت می کنند و بالاخره بعضی دولت ها هم تخلف می کنند(نقطه توازن ترکیبی هم متضمن هماهنگی بین دولت ها می باشد وهم در برگیرنده روی گردانی دولت ها). اصحاب «نظریه ی بازی» کنشگران مقید به اصول اخلاقی را آنهایی می دانند که حتّی اگر بازده عینی حاصل از«همکاری» با سایر دولت ها ، در مقایسه با هزینه رویگردانی و جداسری کمتر باشد، بازهم «همکاری» می کنند. اما حکومت هایی که صرفاً به لحاظ مصالح خود از هنجارها پیروی می کنند(بازیگران اتفاقی ولاقید(adventitious player) فقط وقتی در روابط بین المللی با سایردولت ها«همکاری» می کنند که بازده واقعی آن دست کم به همان اندازه باشدکه رویگردانی و عدم همکاری.[153]

اگرآنچه گفتیم درست باشد،بعید می باشد که هنجارهای عرفی ابتدائاًبرای حل مساله «معمای زندانی» به وجودآید، زیرا دولتی که در چنین تنگنایی گرفتار شده، اگر بتواندبا رویگردانی از عرف و عدم همکاری، منافع خود را تامین کند، منطقاً و عقلاً چنین خواهد نمود. آن چیز که اصطلاحاً عرف موردی(instant custom) نامیده می شودفقط در ساختار«هماهنگی» در انگیزه دولت ها می باشد که ممکن می شودو نه ساختار «معمای زندانی». [154] اگرآنچه گفتیم درست باشد،بعید می باشد که هنجارهای عرفی ابتدائاً برای حل مساله «معمای زندانی» به وجودآید، زیرا دولتی که در چنین تنگنایی گرفتار شده، اگربتواندبا رویگردانی از عرف و عدم همکاری، منافع خود را تامین کند،منطقاً و عقلاً چنین خواهد نمود. آن چیز که اصطلاحاً عرف موردی(instant custom) نامیده می گردد فقط در ساختار«هماهنگی» در انگیزه دولت ها می باشد که ممکن می شودونه در ساختار«معمای زندانی».

دسته‌ها: دسته‌بندی نشده

دیدگاهتان را بنویسید