2-تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای مطابقت کالا با قرارداد

3- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای شرط ضمنی
جستجو در سایت :   


4- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای حسن نیت و انصاف

و سپس در مبحث دوم به مطالعه این تعهد در روابط غیرقراردادی پرداخته و مبانی را برای این تعهد معرفی می‌نماییم. مانند:

1- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای لزوم حفظ جان افراد

2- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای تضمین ایمنی مبیع در برابر عموم

3- تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای قوانین موضوعه

 

 

 

 

مبحث اول :مبانی تعهد به دادن اطلاعات در روابط قراردادی

 

در هر ارتباط قراردادی طرفین تعهداتی نسبت به یکدیگر مینمایند و به آن ملزم می شوند .هر قرارداد اصولا یک تعهد اصلی ایجاد می ‌کند که هدف و انگیزه اصلی طرفین قرارداد بوده می باشد و در کنار این تعهد و در جهت شکل گیری مطلوب آن تعهدات فرعی دیگری نیز ایجاد می گردد تا هدف اصلی قرارداد را محقق نماید .یکی از تعهداتی که در اغلب قریب به اتفاق قراردادها می توان پیدا نمود تعهد به دادن اطلاعات در ارتباط با موضوع قرارداد می باشد ،به گونه ای که چنانچه این تعهد به نحو مطلوب انجام نشود هدف و مقصود اصلی طرفین از قرارداد محقق نمی گردد. در این مبحث در پی آنیم که برای این تعهد فرعی قرارداد مبنای حقوقی یافته و وجود آن را از نقطه نظر حقوقی توجیه نماییم و در این راه از نهادهای حقوقی مرسوم بهره گیری می نماییم.

 

گفتار اول :  تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای تسلیم

بند اول :‌ مفهوم  تسلیم

هنگامی که عقد بیع منعقد گردید نخستین الزامی که بر عهده بایع قرار می‌گیرد، عبارت از تسلیم مبیع می باشد. کلمه تسلیم در لغت به معانی متعددی بکار رفته می باشد، مانند به معنی:‌گردن نهادن،‌ رضایت دادن ،‌رام شدن،‌سلام گفتن، پذیرفتن اسلام، واگذار کردن، سپردن، تحویل دادن[1]. ‍

در ارتباط با معنای اصطلاحی  آن بعضی گفته‌اند : تسلیم در عقد معوض عبارت می باشد از اینکه یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او  منتقل کرده می باشد مستولی سازد و به بیانی دیگر عبارت می باشد از تمکین طرف دیگر از تصرف یا قراردادن مورد معامله تحت اختیار طرف معامله.[2]

بعضی فقهای اهل سنت گفته‌اند :  قبض و تسلیم عبارت می باشد از تخلیه، غرض از تخلیه این می باشد که بایع بین مبیع و مشتری را با مرتفع ساختن حائل و مانع،‌ خالی کند (به بیانی دیگر مانع را از میان آندو بردارد به نحوی که مشتری متمکن از تصرف در آن گردد).[3]

همچنین در المجله، تسلیم مبیع چنین تعریف شده می باشد : «تسلیم مبیع به تخلیه حاصل و تخلیه عبارت از این می باشد که بایع مشتری را مأذون سازد که مبیع را قبض کند و مانعی که او را از تسلم آن ممنوع سازد، نباشد»[4]

درحقوق آمریکا این واژه اینگونه تعریف شده می باشد: « عملی که به وسیله آن چیزی یا عینی از آن طریق به تصرف یا کنترل واقعی یا حکمی دیگری در می‌آید. آن چیز که که تسلیم را تشکیل می‌دهد تا اندازه زیادی بستگی به قصد طرفین دارد»[5]

در حقوق فرانسه، یکی از تعهدات بایع «تعهد تسلیم» قلمداد شده می باشد. و تعهد تسلیم را چنین تعریف کرده‌اند :‌

«تعهد تسلیم،‌عبارت می باشد از اینکه مبیع در اختیار خریدار نهاده گردد، برای اینکه قبض کند. به هر حال تسلیم، از جانب بایع، یک اقدام منفی می باشد،‌از این رو بایع بایستی رفع ید و تخلیه از مبیع، به صورتی کند که مشتری، متمکن از تصرف و بهره برداری از مبیع باشد»[6]

– در زبان انگلیسی در برابر واژه «تسلیم» یا «اقباض» واژه «Delivery» قرار دارد. این واژه در حقوق انگلیس چنین تعریف شده می باشد. «انتقال تصرف مال از شخصی به شخص دیگر می باشد.»طبق قانون فروش کالا مصوب 1979، بایع کالا را به خریدار تسلیم می کند،

–  اگر آن را به گونه فیزیکی (حساً یا به گونه خارجی) تسلیم نماید؛

– اگر آن از طریق تسلیم سند  (مثلاً بارنامه) یا سایر وسایل آنها (مثلاً کلید انباری که کالا در آن موجود می باشد) به گونه سمبولیک تسلیم سازد؛

– اگر شخص ثالثی از کالا نگهداری می کند فروشنده به او اعلام کند که کالا را به خریدار تسلیم کند[7].

فقیهان امامیه نیز تسلیم و قبض را تعریف نموده‌اند. ما به عنوان نمونه بعضی از این تعاریف را ذکر می‌کنیم :‌

تسلیم، عبارت از مبیع را تحت سیطره قابض قرار دادن می باشد، به گونه‌ای که او بتواند هر فردی را از تصرف در آن منع نماید.[8]

استیلا به تخلیه و قرار دادن مبیع تحت ید مشتری حاصل می گردد، به نحوی که هر عملی که می‌خواهد در آن انجام دهد.[9]

قانون مدنی در ماده 367 تسلیم و قبض را چنین تعریف کرده می باشد : «تسلیم عبارت می باشد از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد، و قبض عبارت می باشد از استیلای مشتری بر مبیع».

در این ماده از تسلیم به تصرف دادن تعبیر شده می باشد، اما طبق ماده 368 این تصرف دادن ملازمه با این ندارد که مشتری عملاً آن را تصرف نماید.

عنصر اصلی تسلیم در اختیار نهادن و مستولی کردن خریدار بر مبیع می باشد و قبض مادی وسیله عرفی و شایع شکل گیری بخشیدن به آن می باشد[10]

در واقع نتیجه تسلیم این می باشد که مشتری به صورت بالقوه تمکن اعمال انحاء‌ انتفاعات و تصرفات در مبیع را داشته باشد. اگرچه به صورت بالفعل این توانایی را اعمال نکند.

 

بند دوم کیفیت تسلیم

نکته‌ای که در تمامی تعاریف ارائه شده از تسلیم، تصریحاً یا تلویحاً جلب نظر می کند، این می باشد که مبیع بایستی به نحوی در تصرف مشتری قرار گیرد که او متمکن از تصرف باشد.

این تمکن که در ماده 367 با عبارت « انحاء تصرفات و انتفاعات» اظهار شده می باشد،‌ تعبیری بسیار وسیع می‌باشد. و این وسعت تا حدودی مفهوم تسلیم را در ابهام فرو می‌برد. لیکن قانونگذار با وضع ماده 369 با دخالت دادن عرف و دادن نقشی تعیین کننده به آن ابهام ایجاد شده را می زداید و اینطور می‌آورد :‌« تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه می باشد و بایستی به نحوی باشد که عرفاً آن را تسلیم گویند».

پس این عرف می باشد که کیفیت تصرفات و انتفاعات را مشخص کرده و حدود و ثغور آن را تعیین می‌نماید.

این کلیت درعبارت مذکور در ماده 367 بیانگر این می باشد که تسلیم صرف مفهوم مادی و فیزیکی نیست، یعنی نه تنها ضرورت ندارد که در همه موردها مورد معامله در ید فیزیکی خریدار قرار بگیرد، قبض مادی هم اگر مشتری را «متمکن از انحاء‌ تصرفات و انتفاعات متعارف» نسازد، تسلیم محسوب نمی‌گردد. این تعبیر بیانگر بعد معنوی تسلیم می‌باشد، و مبیع بایستی آنچنان به مشتری تسلیم گردد که عرف او را مسلط بر مال بداند به نحوی که هر عملی که به گونه معقول و متعارف می‌خواهد بر آن انجام دهد و منتفع از آن گردد.[11]

پس در اختیار مشتری قرار دادن مبیع زمانی تسلیم به شمار می رود که عرف بر شکل گیری تسلیم صحه گذارد و آن را تأیید نماید.

قانون مدنی به مصداق این کلام که «تشخیص احکام با شرع (قانون) و تشخیص موضوعات با عرف می باشد»، تشخیص کیفیت تسلیم را به عرف واگذار کرده می باشد .

واگذاری تشخیص شکل گیری قبض و تسلیم به عرف، در فقه نیز پیشینه دارد. شهید ثانی در مسالک[12] و نیز در تبیین لمعه[13] محقق کرکی در جامع المقاصد،[14] میرزای قمی در جامع الشتات[15] و امام خمینی (ره) در کتاب البیع[16] به این امر صحه گذارده اند.

ماده 265 المجله  می گوید: «کیفیت تسلیم به اختلاف مبیع متفاوت می باشد»[17]

پس از دیدگاه عرف ممکن می باشد بایع مبیع را به مشتری تحویل دهد و مشتری بر آن استیلاء پیدا کند اما این امر تسلیم قلمداد نشود، مانند موردی که فروشنده یک دستگاه کامپیوتر پیچیده را به مشتری تسلیم می نماید، لیکن اطلاعات لازم در ارتباط با امکانات و طریقه بهره گیری از این امکانات و خطرات احتمالی و…را منتقل نمی نماید، این نقص در اطلاعات مانع از تمکن مشتری از انحاء تصرفات و انتفاعات می باشد. پس اقتضاء ماده 369 قانون مدنی این می باشد که دادن اطلاعات لازم درمورد انتفاع از مبیع، به ویژه در امور فنی لازمه تسلیم می باشد. و بدون آن تسلیم عرفی مورد قبول قانون محقق نمی‌گردد.

 

بند سوم – مبنای تسلیم

آن چیز که مسلم می باشد بایع ملزم به تسلیم مبیع می باشد همانطور که مشتری ملزم به تأدیه ثمن می باشد. اما بایستی دید که این لزوم از کجا ناشی می گردد. در ارتباط با مبنای تسلیم نظرات مختلفی ابراز شده می باشد که به اظهار مختصر آن می پردازیم.

1-زمانی که مبیع عین معین می باشد، به موجب عقد بیع مالکیت آن از زمان وقوع عقد به خریدار منتقل می گردد. در نتیجه تصرف و وضع ید بر مبیع، تصرف بر مال غیر می باشد، و بایع بایستی آن را به مشتری که بعد از عقد مالک آن شده می باشد تسلیم نماید[18]

2-ممکن می باشد گفته گردد، این لزوم ناشی از قرارداد می باشد، به تعبیری ریشه قراردادی دارد، بدین معنی که متبایعین علاوه بر انتقال مالکیت، متعهد شده اند که آن چیز که را تملیک می کنند به طرف مقابل تسلیم نمایند. و از نظر تحلیل حقوقی بیع عبارت از تملیک مورد و تعهد به تسلیم آن می باشد.[19]

3-ممکن می باشد گفته گردد، لزوم تسلیم از احکام عقلانی بیع می باشد. [20]

هر چند که بند 3 ماده 362 قانون مدنی در ذیل آثار بیعی که صحیح واقع شده می باشد ، مقرر می دارد:«عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید. » اما همان گونه که از سیاق این بند مشخص می باشد تسلیم مبیع تعهد و التزام فروشنده می باشد که براثر عقد بیع بر عهده او قرار می گیرد ، که به این ترتیب احتمال سوم بهتر می تواند مبنای تسلیم را روشن کند . در تایید این احتمال قسمت اخیر ماده 348 ق.م اظهار داشته که اگر بایع قدرت بر تسلیم مبیع نداشته باشد بیع باطل می باشد و این خود اظهار گر این می باشد که بیع از لحاظ تحلیلی علاوه بر تملیک که به محض وقوع عقد حاصل میشود ، شامل تعهد بر تسلیم نیز هست . پس در صورتی که جزء اخیر این عقد- تعهد به تسلیم- شکل گیری نیابد ، اثری بر آن مترتب نمی گردد.

هدف نهایی از خریدن مالی این می باشد که خریدار بتواند در آن تصرف کند. پس در اثر عقد بیع، نه تنها مبیع به ملکیت خریدار در می آید، فروشنده نیز ملزم می گردد که آن چیز که را فروخته می باشد به گونه متعارف در اختیار مشتری قرار دهد[21].

به بیانی دیگر تسلیم مبیع انجام و اجرای تعهدی می باشد که بایع در ضمن عقد بیع نموده می باشد. پس تسلیم بایستی مطابق با قرارداد باشد و موضوع عقد و موضوع تأدیه یکسان باشد و همچنین موضوع تأدیه بایستی تمام موضوع تعهد باشد، پس هرگاه فروشنده بخواهد قسمتی از مورد تعهد خود را تسلیم نماید متعهد له مجبور به قبول آن نیست، بلکه می‌تواند تا تسلیم تمام مورد تعهد از پذیرفتن آن قسمت خودداری نماید.[22] پس فروشنده اگر کالای معیبی را تسلیم نماید بدون اینکه اطلاعات لازم در خصوص وجود عیوب و خطرهای پنهانی را ارائه دهد و یا چگونگی بهره گیری و بهره‌برداری از کالا و اطلاعات ضروری دیگر را ارائه دهد، تسلیم تمام موضوع تعهد شکل گیری نیافته می باشد.

 

 

نتیجه بحث

 

با در نظر داشتن مطالب فوق، تسلیم علاوه بر مفهوم مادی و فعلی، از مفهوم عرفی و معنوی نیز برخوردار می باشد، بدین معنی که فروشنده به موجب عقد بیع متعهد می باشد مورد تعهد را به گونه‌ای در اختیار خریدار قرار بدهد که عرف او را مسلط بر مال بداند. به نحوی که به گونه متعارف و معقول از آن بتواند بهره گیری نماید. در واقع معیار شکل گیری تسلیم توانایی بالقوه مشتری در اعمال انحاء تصرفات و انتفاعات میباشد ، که تسلیم مادی به تنهایی برای شکل گیری این مهم کافی نمیباشد، زیرا که هدف مشتری از خرید کالا مالکیت و انتفاع کامل از کالاست و تسلیم زمانی محقق میگردد که تمامی موانع انتفاع بین خریدار و مبیع برداشته گردد. که یکی از این موانع ناآگاهی خریدار از چگونگی بهره گیری مبیع می باشد . پس فروشنده بایستی اطلاعات ضروری و لازم در خصوص بهره گیری بهینه از مورد تعهد و چگونگی بهره‌برداری صحیح از کالا را در اختیار خریدار قرار بدهد، تا اینکه تسلیم شکل گیری یابد، اگر این طور نباشد خریدار نمی‌تواند از مبیع بهره گیری نماید و بهره لازم و متعارف از آن ببرد. مثلاً اگر مورد تعهد لوازم فنی و صنعتی پیچیده باشد، فروشنده علاوه بر تسلیم لوازم مذکور بایستی اطلاعات ضروری در خصوص چگونگی بهره گیری صحیح از آن را به خریدارارائه نماید.نتیجه اینکه مبنای تعهد به دادن اطلاعات در ارتباط با طریقه بهره برداری ، راه اندازی، نصب ، نگهداری و بهره گیری بهینه از کالا در روابط قراردادی تسلیم عرفی می باشد که امکان بهره برداری کامل از مبیع را فراهم می آورد. به علاوه گاهی تسلیم متعارف نیاز مند ارائه اطلاعات در ارتباط با مواد تشکیل دهنده مبیع می باشد ، به عنوان مثال در ارتباط با بعضی مواد غذایی ، مواد دارویی ،آرایشی وحتی اسباب بازی کودکان خریدار زمانی میتواند از آن بهره متعارف را ببرد که مواد تشکیل دهنده و مقدار هر یک را بداند. پس مبنای لزوم ارائه این قبیل اطلاعات نیز تسلیم متعارف میباشد.

نوع دیگر اطلاعاتی که ارائه آنها از اهمیت ویژه ای برخوردار می باشد ارائه اخطارها در ارتباط با موضوع مورد معامله می باشد ،برای انتخاب مبنا در ارتباط با این نوع از ارائه اطلاعات قائل به تفکیک می شویم ،به این شکل که آنجا که ارائه اخطارها و هشدارها در ارتباط با چگونگی بهره گیری، راه اندازی و نگهداری از کالا و مدت مصرف باشد و به این شکل که اطلاعات در ارتباط با جنبه های منفی چگونگی به کار گیری باشد مبنای آن تسلیم میباشد زیرا که با عدم ارایه این اطلاعات تسلیم به نحو مطلوب و شایسته عرف محقق نگردیده می باشد وخریدار متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات نمیباشد. اما آنجا که عدم ارایه اخطارها عیب کالا تلقی گردد ،تسلیم شکل گیری یافته می باشد و این مبنا کار ساز نمی باشد.

 

گفتار دوم : تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای مطابقت کالا با قرارداد

یکی از دعاوی رایج در موضوع مورد معامله در عرصه بیع ادعای  عدم مطابقت خصوصیات مبیع با آن چیز که می باشد که در بیع ذکر گردیده می باشد.

زمانی می توان گفت بایع به نحو مطلوب به تعهد به تسلیم اقدام نموده که آن چیز که تسلیم می نماید با موضوع عقد مطابقت داشته باشد. به تعبیری بایستی همان کالایی تحویل گردد که موضوع قرارداد و متعلق قصد طرفین قرار گرفته بود. (العقود تابعه للمقصود).

انطباق کالا با قرارداد می تواند از دو منظر مورد توجه قرار گیرد : انطباق مادی و انطباق حقوقی.

در ارتباط با مطابقت مادی چنانکه می دانیم یکی از شرایط صحت عقد بیع، همانند اغلب عقود دیگر، معلوم بودن مورد آن می باشد. (بند 3 ماده 190 و 216 و 342 ق.م) برای اینکه مبیع معلوم باشد بایستی از لحاظ مقدار، جنس و وصف به نحوی که عرف بگوید از آن رفع جهالت شده نزد متعاقدین معلوم باشد. معلوم کردن مبیع در مرحله انعقاد قرارداد ایجاب می کند آن چیز که پس از قرارداد به عنوان مبیع تسلیم می گردد، از حیث مقدار، جنس و وصف مطابق قرارداد باشد.

در انطباق حقوقی کالا، از مالکیت بایع، حق فروش و انتقال مبیع، عدم مزاحمت ثالث، عدم ادعای ثالث بر منفعت یا عین مبیع، قابلیت انتقال مبیع از سوی خریدار و… بحث می گردد و به این معناست که مبیع بایستی عاری از هر گونه عیب حقوقی باشد.

پس در هر قرارداد خرید و فروش مورد معامله بایستی با تعهدات صریح و ضمنی مطروحه در عقد مطابقت نماید، و اساس معیار تأمین مطابقت این می باشد که فروشنده اطلاعات ضروری را به آگاهی خریدار برساند، و از این جهت می باشد که مطابقت کالا با قرارداد به عنوان مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات مورد مطالعه قرار می گیرد.

 

بند اول : مفهوم و اقسام مطابقت کالا با قرارداد

الف : مفهوم مطابقت کالا با قرارداد

به بیانی ساده مطابقت داشتن کالا با قرارداد به این معنی می باشد که همان کالایی که موضوع قرارداد بوده تسلیم گردد. به تعبیری همان کالایی تسلیم گردد که متعلق قصد طرفین بوده می باشد.

حقوق های ملی با این مسئله به طرق مختلف برخورد می کنند :

-گاه به مفهوم تعهد تضمین شده بایع می باشد که غالباً بوسیله اعمال ضمانت اجراهای مختلف، طرفداری میشود.

-گاه به مفهوم کلی عدم اجرای قرارداد می باشد که غالباً وابسته به تعهد مربوط به تحویل کالا می باشد.[23]

از تعهدات بایع پیش روی مشتری این می باشد که بایستی کالایی را تسلیم نماید که در قرارداد مورد توافق طرفین قرار گرفته، یعنی اوصاف قراردادی را از حیث کمیت، کیفیت، اوصاف، چگونگی بسته بندی و غیره دارا باشد مبنای لزوم چنین مطابقتی اراده طرفین قرارداد می باشد. زیرا که طبق قانون مدنی طرفین ملزم به رعایت مفاد عقد و همچنین آثار عرفی و قانونی حاصل از عقد می باشند[24].

 

 

 

 

 

ب: اقسام مطابقت کالا با قرارداد

همانطور که گفته گردید انطباق کالا با قرارداد می‌تواند از دو منظر مورد توجه قرار گیرد :

 

  • مطابقت مادی کالا با قرارداد :

مقصود از مطابقت مادی کالا با قراداد، مطابق بودن کالای تسلیم شده با شرایط مندرج در قرارداد از نظر کیفیت، کمیت، وصف و نیز بسته بندی و ظرف بندی کالا می باشد[25].

در قانون مدنی، در ارتباط با مطابقت مادی بحثی جداگانه وجود ندارد، لیکن با استنباط از موضوعات و مواد آن می توان این مفهوم را بدست آورد، که در حقوق ما مبیع بایستی از لحاظ مقدار، جنس و وصف مطابق با آن چیزی باشد که در قرارداد ذکر گردیده می باشد. در هر قرارداد بایستی مبیع از حیث جنس، وصف و مقدار معلوم باشد، به گونه‌ای که در آن عرفاً جهل و غرری نباشد و این امر ایجاب می کند که آن چیز که تسلیم می گردد ازحیث مقدار و جنس و وصف مطابق با قرارداد باشد[26].

درماده 278 قانون مدنی چنین آمده می باشد که : «اگر موضوع تعهد عین معینی باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتی که حین تسلیم دارد، موجب برائت متعهد می گردد، اگرچه کسر و نقصان داشته باشد…» ظاهر این ماده عدم مطابقت کالا با قرارداد را تأیید می کند و می توان جواز عدم مطابقت کالا را از آن استخراج نمود. لیکن منطق حقوقی ایجاب می کند که وقتی مبیع عین خارجی می باشد، بایع تعهدی غیر از تسلیم آن نداشته باشد، هرچند در مبیع، تغییراتی مثلاً عیبی ایجاد شده باشد، زیرا شیء سالم از نوع مبیع، بر فرضی که وجود داشته باشد از قلمرو تعهدات بایع خارج می باشد. مبیع در اثر عقد به ملکیت مشتری در می آید و از آثار این عقد این می باشد که فروشنده مکلف به تسلیم همان عین خارجی می باشد که عقد بر روی آن منعقد شده می باشد، به وجودآمدن تغییر در کیفیت مبیع نه سبب سقوط تعهد بایع مبنی بر تسلیم می گردد و نه موضوع تعهد او را از مبیع تغییر یافته، یا مبیع معیب، به مبیع سالم تبدیل می کند[27].

معنای این ماده این نیست که بایع با تسلیم مبیع ناقص یا معیب از کلیه تعهداتش بری الذمه می گردد، و دیگر هیچ تعهد و مسئولیتی براو نیست، بلکه غرض این می باشد که به وجودآمدن تغییر در کیفیت مبیع، تعهد بایع را، مبنی بر تسلیم مبیع (موضوع تعهد) از بین نمی برد.

در صورتی بایع از کلیه تعهداتش برائت پیدا می کند و مسئولیتش ساقط می گردد، که آن چیز که را به عنوان مبیع تسلیم می نماید، از لحاظ مقدار و جنس و وصف مطابق با مبیع باشد.

اما چنانچه مبیع کلی باشد، و آن چیز که که بایع تسلیم نموده می باشد با اوصافی که هنگام عقد در ارتباط با مبیع اظهار نموده می باشد مطابقت ننماید، وی مکلف می باشد فرد دیگری از آن نوع را با همان اوصاف مذکور در عقد تسلیم نماید و تعهد او به تسلیم انجام نشده تلقی می گردد.

پس در مورد مبیع کلی تسلیم فردی که مطابقت با اوصاف مبیع نداشته باشد، تسلیم تلقی نمی‌گردد، بر خلاف مبیع عین معین که تسلیم آن اگرچه فاقد اوصاف مذکور در عقد باشد تسلیم تلقی می گردد و نتیجه اینکه قانونگذار کشور ما با عدم مطابقت کالا با قرارداد با دو دیدگاه مختلف برخورد می کند.

-در ارتباط با مبیع کلی : عدم مطابقت را به معنای عدم اجرای تعهد به تسلیم قلمداد می نماید.

-در ارتباط با مبیع عین معین : تسلیم را با وجود عدم مطابقت اجرای تعهد تلقی می کند، لیکن به ضمانت اجراهای مختلفی جهت جبران فقدان اوصاف متوسل می گردد.

از همین جاست که تفاوت بین نقض تسلیم و عدم مطابقت مشهود میگردد ،زیرا که در ارتباط با عین معین تسلیم کالایی که مطابقت با قرارداد ندارد تسلیم محسوب میگردد ونمی توان کالا را مسترد نمود والزام به تسلیم کالا منطبق با قرارداد نمود . در واقع در این مورد تسلیم شکل گیری میابد لیکن کالا مطابق قرارداد نیست. اما در ارتباط بامبیع کلی عدم مطابقت کالا با قرارداد مساوی با عدم تسلیم می باشد.

پس کیفیت کالایی که تحویل داده می گردد بایستی با کیفیت توصیف شده به صورت صریح یا ضمنی در قرارداد مطابقت نماید و در صورت سکوت قرارداد در موردی که معامله از طریق ارائه نمونه به خریدار انجام می گیرد، کالای تحویلی بایستی با آن نمونه انطباق داشته باشد.

کیفیت کالای تحویل شده بایستی با در نظر داشتن چگونگی بهره گیری ای که معمولاً  از آن نوع کالا به اقدام می آید و عندالاقتضا با بهره گیری‌های خاصی که ممکن می باشد در زمان انعقاد قرارداد به وسیله مشتری به اطلاع بایع رسیده باشد مورد ارزیابی قرار گیرد[28].

همچنین در ماده 14 قانون بیع کالاها 1979 انگلستان، آمده می باشد که کالا در صورتی مطابق با قرارداد می باشد که از کیفیت مطلوب برخوردار باشد و کالایی دارای کیفیت مطلوب می باشد که متناسب با مقصود یا منظورهایی باشد که کالاهایی از همان نوع  عموماً بنابر آن منظورها خریداری می شوند و همچنین بایستی با توصیف های به اقدام آمده از کالا، و ثمن و سایر اوضاع و احوال مربوط به آن متناسب باشد[29].

همچنین به موجب بند 2 ماده 35 کنوانسیون بیع المللی، کالا در صورتی مطابق با قرارداد می باشد که متناسب با مقاصدی که عرفاً کالاهایی با همان اوصاف برای مقاصد مزبور مورد بهره گیری قرار می گیرند. با در نظر داشتن این ماده کالا بایستی در شروع کار از نظر کیفیت و کمیت با توصیفی که مفاد قرارداد ایجاب می نماید، مطابقت داشته باشد، و چنانچه توافق صریح یا ضمنی بین طرفین در این خصوص وجود نداشته باشد معیار مطابقت کالا با مقاصد متعارف در بهره گیری و مطابقت کالا با مقصود خاص خریدار، اعمال می گردد[30].

پس از عوامل تعیین کننده در انطباق کالا با قرارداد، توصیف های قراردادی صریح و ضمنی کالاست.

 

  • مطابقت حقوقی کالا با قرارداد

همانطور که گفته گردید در انطباق حقوقی کالا از مالکیت کامل بایع، حق فروش و انتقال مبیع، عدم مزاحمت ثالث، عدم ادعای ثالث بر منفعت یا عین معین با قابلیت انتقال مبیع از سوی خریدار و … بحث می گردد .[31]

در حقوق داخلی بحث مطابقت کالا با قرارداد با این عنوان قابل طرح می باشد که مبیع بایستی ملک بایع باشد. در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع، بایع ضامن درک می باشد. ضمان درک در جایی مطرح می گردد که مبیع عین معین می باشد و در مبیع کلی ضمان درک مطرح نیست، حق خریداردر این صورت محدود به الزام بایع بایستی به اجرای عین تعهد می باشد و بایع بایستی در مقام اجرای تعهد خود، کالای دیگری را که متعلق به خود وی می باشد، تسلیم کند[32].پس عدم مطابقت حقوقی کالا در عین کلی مساوی با عدم تسلیم می باشد ، اما در عین معین با وجود عدم مطابقت تسلیم محقق میگردد لیکن مساله معامله فضولی و ضمان درک مطرح میگردد.

از شرایط مهم مورد معامله آن می باشد که ملک طلق باشد یعنی هیچ مانع شرعی برای انتقال و تملیک آن وجود نداشته باشد. وجود این قید یعنی طلق بودن و آزاد بودن مورد معامله برای احتراز و جلوگیری از فروش اموال عمومی یا اموال دارای رژیم حقوقی خاص مانند موقوفات و نیز فروش یا انتقال مالکیت اموالی همانند مال مرهونه می باشد که متعلق حق غیر می‌باشند[33].

در حقوق انگلستان ماده 12 قانون 1979 مقرر می دارد : «1-در قراردادهای بیع، از موردها مندرج در بند 3، این شرط ضمنی مفروض  می باشد که فروشنده دارای حق فروش می باشد و در تعهد فروش، او چنین حقی را در زمانی که مالکیت منتقل می گردد، تحصیل خواهد نمود.

2- غیر ازموارد مندرج در بند3، درهر قرارداد بیع شروط ذیل مفروض می باشد : الف) مبیع از هر نوع قید و تعهدی که به مشتری اعلام نشده یا مشتری از آن مطلع نشده آزاد می باشد و تا زمان انتقال مالکیت به مشتری نیز آزاد خواهد ماند.

ب) خریدار از تصرف بی دغدغه مبیع برخوردار خواهد بود مگر در مورد قیود و تعهداتی که به اطلاع خریدار رسانده شده یا خریدار از آن مطلع شده می باشد و مالک کالا با ثالث در استناد به آن قیود و تعهدات ذی نفع باشد.

3-در بعضی قراردادها ظاهر این می باشد که فروشنده فقط حقی را که خودش یا شخص ثالث می تواند داشته باشد منتقل می کند»

برنارد استودر (Stauder) در بحث مطابقت حقوقی کالا با قرارداد چنین مقرر می دارد :

« فروشنده بایستی کالایی را که مصون از هر گونه حق یا ادعای شخصی ثالث می باشد تحویل دهد ….»

این اصل اعلام می کند که کالا بایستی نه تنها مصون ا زحق شخص ثالث باشد، بلکه مصون از ادعای شخص ثالث نیز باشد. طبق این اصل التزام و تعهد بایع به مصون بودن کالا از حقوق شخص ثالث با وجود ادعای اشخاص ثالث علیه خریدار نیز نقض می گردد. و حتی این وظیفه در جایی نیز که این گونه ادعاها بی اساس و غیرمعتبر می باشد نیز نقض می گردد.

دلیل این مقرره این می باشد که حتی ادعاهای غیرمعتبر نیز منتهی به مخارج فراوانی برای اقامه دعوا می شودکه به موجب این قاعده، خریدارار حق دارد، درخواست طرفداری و پرداخت خسارت از فروشنده از این بابت بنماید. دلیل دیگر اینکه علاوه بر اینکه معمولاً هیچ خریداری تمایل به ابتیاع کالای همراه با مرافعه و دادخواهی ندارد، اصل حسن نیت  اقتضا می کند تا وی به گونه‌ای مناسب و بدور از هر گونه مزاحمتی، از منافع کالای خریداری شده بهره‌مند گردد[34].

درکلیه موردها بالا چنانچه خریدار موافقت کرده باشد که کالایی را که موضوع حق یا ادعای شخص ثالث می باشد اخذ نماید، یا از وجود آن مطلع بوده می باشد یا بنا به اوضاع و احوال بایستی مطلع می بوده می باشد. (نمی‌توانسته مطلع نباشد) عدم مطابقت صدق نمی نماید.

به بیانی دیگر در صورتی که بایع اقدام به ارائه اطلاعات در این زمینه ها بنماید مسئولیت جبران خسارت یا فسخ قرارداد ساقط می گردد.

 

بند دوم : مطابقت با تضمینهای صریح و ضمنی

همانطور که تصریح نمودیم قسمت اعظم از مسائل اختلاف برانگیز در قرارداد بیع پیرامون مطابقت کالا با کیفیت مورد نظر و همینطور قابلیت بازرگانی داشتن و سایر تضمینات صریح و ضمنی قرارداد می‌باشد. در حقوق خارجی بویژه نظام حقوقی کامن لو موضوعات مهمی به این مسائل تحت عناوین و« تضمین‌های صریح» شامل اظهارات قطعی، وعده های فروشنده و نمونه ها و مدل ها و «تضمین های ضمنی» شامل کیفیت بازرگانی و تناسب کالا با مقصود خاص، اختصاص یافته می باشد مانند در قانون متحد الشکل آمریکا (U.C.C)[35] بحثی تحت عنوان تضمین ها هست که به دو قسمت کلی تضمینهای صریح و ضمنی تقسیم می گردد و طی 3 بخش 313-2، 314-2 و 315-2 موضوعات مذکور مورد بحث و مطالعه قرار گرفته می باشد. همینطور قانون 1979 بیع کالای انگلستان در بخش 14 تحت عنوان شروط ضمنی قرارداد بیع موضوعات مهمی را به مسائل مربوط به مطابقت کالا با کیفیات و توصیفهای قرارداد اختصاص داده اند که به لحاظ ارتباط مستقیم آن با بحث آنها را مطالعه می کنیم.

در حقوق داخلی مسائل متعددی می تواند مرتبط با این مبحث باشد مانند خیار رویت، خیار عیب، خیار تخلف شرط و….

به گونه کلی در خصوص استناد به تضمین‌های صریح و ضمنی قرارداد، طرف متضرر در خصوص اثبات صدمات و خسارات وارده نخست بایستی ثابت کند که طرف مقابل مطابق مقررات مربوط به تضمینها، ضمن معامله دست به ایجاد یک تضمین صریح یا ضمنی زده می باشد، دوم، متضرر بایستی ثابت کند که کالا با تضمین مطابقت نمی نماید. به عبارت واضح تر تضمین انجام شده نسبت به کالای مورد معامله اعمال نگردیده می باشد.[36]

در این قسمت مطابقت کالا با تضمین‌های صریح و ضمنی را مطالعه می کنیم.

 

الف : مطابقت با تضمین‌های صریح

اصولاً در پیروزی دعاوی مربوط به مطابقت کالا با قرارداد که از دعاوی بسیار رایج می باشد، استناد به تضمین های صریح برای خریدار از اهمیت فوق العاده‌ای برخوردار می باشد و احتمال پیروزی وی را در این دعاوی بالا می برد. زیرا که هم اثبات وجود چنین تضمینی بسیار آسان می باشد و هم اثبات نقض یک تضمین صریح بسیار آسان تر از یک تضمین ضمنی و تلویحی می باشد که از اوضاع و احوال معامله استنباط می گردد.

مقصود از تضمین صریح کلیه کلمات، توصیفها، عملکردها و علائم تأکید شده از جانب فروشنده می باشد که در جریان انجام معامله به نحوی که مستعد بر ایجاد یک شرط یا تضمین صریح و روشن مبتنی بر وجود یک سری مشخصات و شرایط در کالای مورد معامله باشد[37].

در فروش کالا سیاق معامله به این شکل می باشد که فروشندگان برای جذب مشتری و عرضه کالا به طرق مختلفی شرایط، مشخصات و اوصاف مورد معامله را به اطلاع می رسانند. مانند این طرق می توان به این موردها تصریح نمود : توصیف کالا ضمن ایجاب اولیه، تبیین و وصف کالا در ذیل تبلیغات، ذکر خصوصیات کالا و اوصاف آن در ذیل بروشورهای کالا، اظهارات شفاهی متن کتبی قرارداد، ارائه مدل یا نمونه حین انجام معامله و…

در تمامی موردها مذکور هرگونه رفتار، گفتار، مکتوبات مستند و عملکردهای فروشنده که دال بر ارائه خصوصیتی قطعی از کالا باشد، مشعر بر ایجاد یک تضمین صریح پیرامون ویژگی های کالای مورد معامله می باشد[38].

در ایجاد تضمین صریح لازم نیست که فروشنده، ضمن  ارائه کلمات توصیفی یا علائمی که موجد تضمین صریح هستند، قصد خاص مبنی بر ایجاد یک «تضمین» داشته باشد و همینطور لازم نیست از کلمات «تضمین یا شرط» بهره گیری نماید .

بند ب پاراگراف اول بخش 213-2 قانون متحدالشکل تجاری آمریکا با مقرر می دارد : «هر گونه توصیف به اقدام آمده از کالا که به صورت بخشی از اساس معامله درآید، توصیف صریحی را مبنی بر اینکه کل کالا با توصیف مزبور مطابقت خواهد نمود، می آفریند».

این قانون مطابقت با توصیف را جزء شرایط صریح قرارداد می داند که منطق نیز این مسئله را تأیید می کند. زیرا، توصیف قراردادی کالا دقیقاً در متن قرارداد آورده شده می باشد. اما حقوق انگلیس با این شیوه مغایرت دارد و در قانون بیع کالای مصوب 1979 در بخش 13، 14 و 15 در ارتباط با شروط ضمنی راجع به توصیف و کیفیت کالا مطابق قرارداد، مطابقت با توصیف را یک شرط ضمنی تلقی می نماید. و اولین شرط ضمنی قرارداد را عدم تخلف از توصیف می داند. به این ترتیب کالا بایستی با توصیف به اقدام آمده. منطبق باشد و این به منزله یک شرط ضمنی می باشد.

در حقوق داخلی در ارتباط با توصیف کالا بین مبیع عین معین، در حکم آن و مبیع کلی تفاوت قاتل شده اند. به این ترتیب که ماده 342 ق.م اشعار می دارد : «مقدار و جنس و وصف مبیع بایستی معلوم باشد و تعیین مقدار آن به وزن وکیل و عدد و زرع یا مساحت یا نظاره تابع عرف بلد می باشد.»

به تعبیری هر گاه مبیع عین معین باشد کمتر نوبت به توصیف می رسد، بلکه از طریق نظاره وکیل و….ابهام ازمبیع رفع می گردد. پیش روی ماده 351 قانون مدنی در ارتباط با مبیع کلی مقرر می دارد :

«در صورتی که مبیع کلی یعنی صادق بر افراد عدیده. باشد، بیع وقتی صحیح می باشد که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر گردد» که اصطلاح «ذکر گردد» مفید توصیف مبیع می باشد. علت این می باشد که در مبیع عین معین یا در حکم آن مبیع در هنگام عقد موجود می باشد و اگر موجود نباشد بیع باطل می باشد (ماده 361  ق.م) زیرا، عقد تملیکی می باشد و مبیع بایستی موجود باشد تا بتواند مورد انتقال قرار گیرد. معلوم بودن مبیع درمواردی که مبیع عین معین یا در حکم معین باشد ممکن می باشد از طریق توصیف یا نظاره جنس، مقدار و کیفیت مشخص گردد.اما اگر مبیع کلی فی الذمه باشد منحصراً بوسیله وصف معلوم خواهد گردید.[39]

در صورتی که میان مصداق های کلی تفاوت وجود داشته باشد و این تفاوت موجب تفاوت در قیمت آن مصادیق خارجی گردد، متعهد مجبور نیست از فرد اعلای آن اعمال کند، لیکن از فردی هم که عرفاً معیوب محسوب  می باشد نمی تواند بدهد. (ماده 279 ق.م)

به موجب ماده 213-2 قانون متحد تجارت آمریکا طرق شکل گیری تضمین صریح، عبارت می باشد از:

1 -تصدیق وجود امری (واقعیتی) در مورد کالا یا وعده نسبت به وجود آن.

2-توصیف کالا

3 -ارائه نمونه یا مدل[40]

البته همان گونه که گفته گردید در متن این ماده آمده می باشد که تمام انواع تضمین های صریح در صورتی ایجاد التزام می کنندکه قسمتی از مبنای قرارداد یا بخشی از اساس معامله[41] باشند.

هدف تدوین کنندگان قانون متحد تجارت از آوردن این عبارت در متن ماده تحکیم قرارداد می باشد، و خواسته اند به این دلیل اعلان ها، ستایش های اغراق آمیز، اظهار عقیده صرف و اظهاراتی همانند این را از حیطه تضمینهای صریح خارج کنند.

زیرا که مطرح کردن اینگونه ستایش ها از سوی فروشندگان، مرسوم و ورد زبان عادی بیع می باشد و خریداران نیز به این امر واقف بوده و چندان تحت تأثیر واقع نمی شوند[42]. به عنوان مثال عبارت فروشنده در ارتباط با کیف چرم که می گوید : این بهترین نوع چرم در دنیاست، به گونه متعارف در ذهن خریدار مبنای قرارداد را تشکیل نمی دهد. برعکس وقتی می گوید: «این کیف از چرم بادوام ساخته شده می باشد» یک تضمین صریح نسبت به اینکه جنس کیف از چرم با دوام باشد، به وجودآمده می باشد.

نکته دیگری که خاطر نشان می گردد اینکه در بیع های بین المللی فروش کالا به صورت کلی یک اصل انکارناپذیر می باشد و پس به ناچار فروش کالا از طریق توصیف یا ارائه مدل و نمونه بسیار رایج می باشد اما در بیع داخلی مکانیسم رفع  ابهام از مورد معامله به تناسب ماهیت و چگونگی (عین معین یا کلی فی الذمه) مبیع تعیین می گردد[43].

در نظام های حقوقی کامن لو، بیع از طریق نمونه به عنوان یک تضمین صریح بسیار رایج و متداول می باشد. ماده 213-2 U.C.C ، ماده 35 کنوانسیون بیع بین المللی، بخش 15 قانون 1979 بیع کالای انگلستان همگی به این نوع بیع پرداخته اند.

ماده 313-2 قانون متحد الشکل تجاری  آمریکا در این خصوص مقرر می دارد: «هر نمونه یا مدلی که جزء مبنا و اساس معامله شده باشد، متضمن این تضمین صریح هستند که کل کالا با نمونه یا مدل مطابقت خواهد نمود».

موثرترین، و روشنترین دیدگاه نظام حقوقی کامن لو راجع به بیع از طریق نمونه بوسیله بخش 15 قانون 1979 بیع کالای انگلستان اظهار می گردد:

«1-قرارداد بیع هنگامی به قرارداد بیع از طریق نمونه تبدیل می گردد که یک شرط صریح یا ضمنی مبنی بر تأثیر نمونه در متن آن موجود باشد.

2-پیرامون قرارداد بیع از طریق نمونه یک سری شرایط ضمنی وجود دارند که عبارتند از :

الف)کل کالا یا نمونه از لحاظ کیفی مطابقت نماید.

ب) خریدار فرصت مناسبی برای مقایسه تمامی کالا با نمونه داشته باشد.

ج) کالا فارغ از هر گونه عیبی باشد که آن را فاقد «کیفیت بازرگانی» ساخته و ضمناً آن عیوب در جریان یک بازرسی متعارف عیان نگردیده باشند».

در واقع نمونه یک معیار و یک وسیله توصیف کننده کالا می باشد و همانند توصیفاتی که کتباً در متن قرارداد برای تبیین وصف کالا درج می گردند، اقدام می کند.

 

ب: مطابقت با تضمینهای ضمنی

همانطور که گفته گردید تضمینهای صریح در رساندن مشروط له به پیروزی در دعاوی موفقیت بیشتری دارند، زیرا که اثبات این شروط و حدود آنها بسیار آسان تر از شروط ضمنی می باشد که هیچ‌گاه در عقد ذکری از آنها نشده و تنها از اوضاع و احوال معامله و سایر شرایط استنباط می شوند.

همینطور برای خریدار اثبات نقض یک تضمین صریح بسیار آسان تر از نقض یک استاندارد کلی تضمین ضمنی مانند «کیفیت بازرگانی» یا «تناسب با مقصود خاص» می باشد.

اما در تعریف تضمین ضمنی می‌توان گفت : تفسیرهایی هستند که به گونه صریح در متن قرارداد یا مذاکرات حین انجام معامله جای نمی‌گیرند، بلکه مسائلی هستند که ضمناً از اوضاع و احوال کلی معامله و کالا بدست می‌آیند. تضمینات ضمنی مبنای مهمی در خصوص طرح دعاوی مسئولیت تولید کنندگان و فروشندگان کالاهای معیوب و خطرناک می‌باشد. عمده‌ترین تضمینات ضمنی فروشنده در عقد بیع در نظام کامن لو ، تضمین ضمنی «کیفیت مطلوب» (کیفیت بازرگانی)[44] و همچنین تضمین ضمنی «شایسته بودن برای هدف خاص»[45] که از نقطه نظر تجارت و بازرگانی دارای اهمیت زیادی می‌باشند.

مقصود از کیفیت بازرگانی داشتن، این می باشد که کالا بایستی با منظورها و  تصورهای  متعارف و معمولی که از کالا انتظار می‌رود و معمولاً کالایی از آن نوع برای همان مقصود‌ها و متصورها مورد بهره گیری قرار می‌گیرد، متناسب باشد[46].

حقوق کشور ما نیز به این مسئله در ماده 523 قانون مدنی تصریح کرده می باشد : «زمینی که مورد مزارعه می باشد بایستی برای زرع مقصود قابل باشد…».

قانون آمریکا شرط داشتن کیفیت مطلوب را در بندE ماده (2-314) نصب اطلاعات برروی کالا میداند.

پس اگر مقاصد عرفی و فرعی در قرارداد ذکر گردیده باشد یا با قرائن و اماراتی بهره گیری و استنباط گردد که طرفین بر اجرای آن توافق دارند در این صورت تکلیف برای شخص ایجاد می گردد و بایستی کالا مطابق با آن باشد. و در صورتی که مقاصد نوعی و عرفی در قرارداد تصریح گردد اما (کیفیت) به گونه‌ای متداول باشد  که عقد بدون تصریح به آن منصرف باشد، به منزله ذکر در عقد می باشد و کالا بایستی مطابق با آن کیفیت تسلیم گردد.

مقصود از تناسب با مقصود خاص نیز این می باشد که کالا بایستی با منظوری که خریدار از خرید آن داشته مطابقت داشته باشد، مگر اینکه اوضاع و احوال زمان انعقاد قرارداد مشخص بر این موضوع باشد که خریدار در انتخاب کالا از تخصص و مهارت شخصی خودش بهره گیری کرده و به مهارت و نظر فروشنده در انتخاب کالا اعتماد ننموده یا اصولاً با در نظر داشتن مهارت‌ها و وضعیت خاص طرفین اعتماد خریدار به مهارت و تشخیص فروشنده غیرمعقول بوده می باشد.

 

 

نتیجه بحث

 

همانطور که گفته گردید کالا بایستی از جنبه مادی و حقوقی مطابق قرارداد باشد، اساس معیار تأمین این مطابقت این می باشد که فروشنده در ارتباط با موضوع معامله اطلاعات ضروری را ارائه کند. در واقع تا زمانی که اطلاعاتی ارائه نگردد، معیار و ملاکی برای تأمین این مهم فراهم نمی گردد. [47]

به تعبیری لازمه احراز مطابقت کالا با قرارداد وجود یک سری اطلاعات می باشد.

آن چیز که که باعث عدم مطابقت کالا با قرارداد می گردد، عدم  ارائه اطلاعات صحیح در ارتباط با موضوع معامله می باشد، زیرا که در صورتی که فروشنده از وجود عیب مخفی یا وجود حق غیر در مبیع اطلاع دهد، کالا مطابق با قرارداد خواهد بود.

لیکن به عقیده اینجانب مطابقت کالا با قرارداد در حقوق داخلی نمی تواند معیاری برای تعهد به دادن اطلاعات قرار گیرد ، بلکه در واقع اثر عدم ارایه اطلاعات صحیح ،عدم مطابقت کالا با قرارداد می باشد که بایستی در بحث ضمانت اجراهای این تعهد در بحث ارایه اطلاعات ناقص یا مخالف واقع مطالعه گردد.

لیکن همانطور که گفته گردید یکی از مهم‌ترین تضمینات ضمنی شرط «قابلیت بازرگانی» داشتن یا «کیفیت مطلوب» می باشد که در توصیف آن در قانون ایالات متحده آمریکا یکی از شروط کیفیت مطلوب درج اطلاعات کالا بر روی آن می باشد. (U.CC 2-314)  این امر در حقوق انگلیس نیز تأکید شده می باشد. پس برای اینکه کالا مطابق با قرارداد باشد بایستی دارای کیفیت مطلوب متعارف باشد، و شرط وجود کیفیت مطلوب درج اطلاعات کالا بر روی کالا می باشد البته درج اطلاعات بر روی کالا از جهت غلبه آورده شده و تنها یکی از موردها ارائه اطلاعات می‌باشد و خصوصیت خاصی ندارد و بایستی آن را به انواع طرق ارائه اطلاعات تعمیم داد. پس ارائه اطلاعات در مورد مبیع جزء تضمین ضمنی کیفیت مطلوب می باشد که در صورت نقض، آن کالا با قرارداد مطابقت نخواهد داشت. با در نظر داشتن این نص صریح شاید بتوان در حقوق کامن لو مطابقت کالا با قرارداد را مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات قلمداد نمود.

 

گفتار سوم :‌ تعهد به دادن اطلاعات بر مبنای شرط ضمنی

شرط عبارتست از مطلق الزام و التزام، خواه ضمن عقد مندرج باشد یا نباشد.[48]. سید محمدکاظم طباطبایی یزدی، در حاشیه مکاسب در ارتباط با شرط چنین می‌آورد:‌«شرط به معنای مطلق جعل نیست، بلکه جعل و تقریری می باشد که به دنبال خود التزام می آورد و موجب ضیق بر مشروط علیه می گردد.»[49]

شرط در این معنا از دو جهت قابل تقسیم می باشد:

1-تقسیم شرط به اعتبار تصریح و عدم تصریح که به این اعتبار به شرط صریح و ضمنی تقسیم می گردد. شرط صریح، تعهدی تبعی می باشد که در متن عقد صریحاً ذکر می گردد؛ شرط ضمنی، تعهدی تبعی می باشد که در متن عقد، ذکر نمی‌گردد. که ممکن می باشد قبل از عقد ذکر گردد و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد. (شرط بنایی) و یا ممکن می باشد هیچگاه ذکر نشود و از اوضاع و احوال یا عرف استنباط گردد.

2-تقسیم به اعتبار زمان تصریح؛ شرط در صورتی که تصریح شده باشد، ممکن می باشد قبل از عقد ذکر گردد. اما در زمان عقد به آن تصریح‌ای نشود (شرط بنای)، ممکن می باشد در متن عقد به صورت کامل یا اجمال ذکر گردد که شرط ضمن عقد می باشد، و یا ممکن می باشد شرط الحاقی می‌باشد که پس از عقد به آن ملحق می گردد. [50]

در نظام حقوقی کامن لو، شرط صریح آن می باشد که در قالب الفاظ اظهار می گردد، اما شرط ضمنی، صریحاً اظهار نشده و به وسیله «تفسیر حقوقی»[51] از قرارداد به دست می‌آید، به اظهار دیگر، شرطی می باشد که به گونه منطقی و معقول از کل قرارداد اوضاع و احوال موقع اجرا استنباط می گردد. [52] پس اگر شرط در قالب الفاظ ذکر گردد صریح می باشد، خواه در متن قرارداد درج گردد، یا پیش از آن و در صریح بودن یا ضمنی بودن فقط یک عامل تأثیر دارد و آن ذکر و عدم ذکر شرط می باشد.

پس شرطی که قبل از انعقاد عقد ذکر گردیده باشد و عقد بر مبنای آن منعقد گردد (شرط بنایی) از دید حقوق کامن لو یک شرط صریح می باشد.

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   مسئولیت کیفری و سن مسئولیت کیفری در حقوق ترکیه:

اما از دید فقه امامیه دو عامل در صریح بودن شرط دخیل می باشد:‌ یکی ذکر شرط و دیگری ذکر شرط در متن عقد؛ پس شرط بنایی که قبل از عقد ذکر گردیده می باشد را شرط ضمنی می‌دانند.

اما هر دو نظام در این مسئله نظر مشابهی دارند که شرط مذکور در قرارداد بایستی مرتبط با قرارداد باشد. در حقوق انگلیس می‌گویند که شرط بایستی جزئی از قرارداد[53] باشد. در حقوق آمریکا تصریح می‌کنند که بایستی جزئی از اساس معامله [54] باشد. چنان که در فقه امامیه نیز می‌گویند شرط بنایی در صورتی مشروع و قانونی می باشد که مرتبط با قرارداد بوده و معامله بر مبنای آن تشکیل گردد[55].

در این مبحث به دلیل اختلاف نظری که در فقه امامیه، و به تبع حقوق داخلی با حقوق خارجی در مورد تعریف شرط ضمنی و شاخص‌های شناسایی آن از شرط صریح هست، شرط ضمنی را در هر دو نظام مطالعه می‌نماییم و اقسام شرط ضمنی در حقوق داخلی و در حقوق انگلیس و آمریکا اظهار خواهد گردید. تا بتوانیم از تحلیل شرط ضمنی به پاسخ این سوال دست یابیم که آیا می‌توان دادن اطلاعات در ارتباط با موضوع عقد را یک شرط ضمنی قلمداد نموده و در نتیجه الزام و تعهد به آن را اثبات نمود و اینکه آیا شرط ضمنی می‌تواند مبنایی برای تعهد به دادن اطلاعات باشد و در این صورت جزء کدام دسته از شروط ضمنی می باشد؟

 

بند اول :‌ مفهوم و اقسام شرط ضمنی در فقه امامیه و حقوق ایران

الف: مفهوم شرط ضمنی

شرط ضمنی شرطی می باشد که در ایجاب و قبول نه به صورت تصریح و نه به گونه تصریح ذکر نمی‌گردد اما یا مورد لحاظ عرف جامعه یا مورد لحاظ خاص طرفین در عقد قرارداد می‌گیرد[56]. به تعبیری شرط ضمنی، تعهدی می باشد که در متن عقد ذکر نمی‌گردد،‌ اعم از آ‌ن که :

-پیش از عقد ذکر گردد و عقد با لحاظ آن تشکیل گردد.

-هیچگاه ذکر نشود و مفادش از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قراین استنباط گردد. پس شرط ضمنی را می‌توان به شرط ضمنی بنایی و شرط ضمنی عرفی تقسیم نمود.

 

ب : اقسام شرط ضمنی

شرط بنایی و عرفی تنها شروطی هستند که در متن عقد ذکر نمی‌شوند پس با ملاکی که برای شرط ضمنی ارائه گردید مطابقت می‌نماید.

 

1:شرط ضمنی بنایی

فقهای امامیه این شرط را به دو صورت لحاظ کرده‌اند[57]:

– شرط بنایی : تعهدی تبعی می باشد که پیش از قرارداد مورد گفت و گو قرار می‌گیرد و قرارداد با لحاظ آن تشکیل می گردد که معنای رایج و متداول شرط بنایی در آثار فقهی و حقوقی همین معنا می‌باشد.

– شرط بنایی در مفهومی دیگر، شروط  معهود بین طرفین می باشد، یعنی شروطی که هیچ سخنی راجع به آن‌ها تبادل نشده و صرفاً در ذهن هر دو طرف هست و طرفین از وجود آن آگاهند. [58]

شیخ انصاری در کتاب مکاسب این شرط را پذیرفته و تخلف از آن را دلیلی برای پیدایش خیار تخلف شرط می‌دانند. به نظر فقهای قدیم، شرط بایستی در متن عقد ذکر گردد تا الزام آور باشد، [59] و شرط بنایی، گرچه پیش از عقد ذکر می گردد، اما زیرا در متن عقد به آن تصریح نمی‌گردد، الزام آور نیست.

جمعی از فقیهان بزرگ، مانند فقهای معاصر، شرط بنایی را مشروع و الزام آور می‌دانند.

مانند اینان می‌توان از صاحب جواهر[60]، سید کاظم یزدی[61]، محقق اصفهانی[62]، آیت‌الله خوئی[63] نام برد.

دلایلی که جهت اعتبار این شرط اظهار شده این می باشد که زیرا عقد با لحاظ آن شرط تشکیل می گردد،« اوفوا بالعقود »شامل عقد به اضافه شرط می گردد؛ و اقدام به عقد غیر از با اقدام به شرط ممکن نیست.[64]، به علاوه (المؤمنون  عند شروطهم) شامل شرطی هم که عقد با لحاظ آن منعقد شده می گردد.[65]به نظر می‌رسد شرط بنایی بالضروره صحیح و لازم الوفا می باشد. به علاوه به دلایلی که فقهای موافق اظهار نموده‌اند می‌توان افزود قرارداد یک جریان ممتد به هم پیوسته از مذاکرات می باشد و طبیعی می باشد که طرفین قرارداد از هنگام ایجاب و قبول تمامی توافق‌های پیشین خود را در قالب ایجاب و قبول نمی‌گنجانند پس نادیده گرفتن این توافقات به دور از منطق معاملاتی و حقوقی و مخالف اراده طرفین می باشد.

دکتر لنگرودی در تعریف این شرط می‌گوید :‌ «مذاکراتی که طرفین قرارداد پیش از عقد می‌کنند و روی آن توافق دارند ولکن در موقع عقد، تصریح به آن مذاکرات نمی‌کنند، به نام‌های شرط تبانی یا شرط بنایی خوانده می گردد[66]».

در قانون مدنی به واسطه وجود دو ماده قانونی به صراحت شرط بنایی قانونی دانسته شده می باشد.

ماده 1113 مقرر می‌دارد : «در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد،  مگر اینکه شرط شده یا آن که عقد مبنی بر آن جاری شده باشد.»

ماده 1128 نیز می‌گوید :‌ «هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شودکه طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبایناً بر آن واقع شده باشد.» بدیهی می باشد عقد نکاح، خصوصیتی ندارد تا مشروعیت شرط ضمنی بنایی را به موردها مصرح در قانون منحصر بدانیم، بلکه به عکس اگر در باب نکاح با در نظر داشتن حساسیت شرعی اش، شرط ضمنی بنایی مشروع باشد، به طریق اولی در ابواب دیگر نیز معتبر خواهد بود.[67]

 

2 – شرط ضمنی عرفی

1-2 :معنا و مفهوم عرف و قلمرو آن

عرف در نزد حقوقدانان ما اینگونه تعریف شده می باشد :‌ «قاعده‌ای می باشد که به تدریج و خود به خود میان همه مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده‌ای الزام ‌آور مرسوم شده می باشد.»[68]

عرف حقوقی، اقدام یا روشی می باشد که با فراگیر شدن و یا قدمت و دیرپایی خود در یک جامعه خاص و با در نظر داشتن موضوع مورد نظر، قدرت و توان قانونی را به دست آورده، چنین عرفی در واقع، قانون نانوشته‌ای می باشد که با توافق مشترک و همگانی از دیرباز پابرجا شده می باشد.[69]

بر خلاف نظر علمای شیعه، که معیار حجیت عرف را تأیید معصوم (ع) می‌دانند، علمای اهل سنت موافقت‌ معصوم (ع) را برای حجیت عرف لازم نمی‌دانند. و عرف لفظی یا قولی و همچنین عرف عملی را حجت می‌دانند[70].

با این حال در فقه امامیه به عرف فراوان استناد شده می باشد. اصولاً دو حوزه برای تأثیر آفرینی عرف قابل تصور می باشد : تشخیص موضوع، تشخیص ظهور دلیل.

قلمرو عرف در قانون مدنی نیز بسیار گسترده می باشد و راه حل بسیاری از معضلات می باشد.

در نظام کامن‌لا هنوز عرف یکی از منابع حقوق به شمار می‌رود و می‌تواند قاعده ساز و قانون آفرین باشد. قواعد بی‌شماری در این نظام ریشه عرفی دارد. دیدگاه کامن‌لا بیشتر به دیدگاه مذهب فقهی اهل سنت نزدیک می باشد، زیرا عرف درهر دو نظام قاعده ساز می باشد.[71]

 

2-2  مفهوم و شرایط استناد به شرط ضمنی عرفی

1-2-2 مفهوم شرط ضمنی عرفی

شرط ضمنی عرفی شرطی می باشد که به دلالت عرف وارد قلمرو قرارداد می گردد.

شرط ضمنی عرفی شرطی معهود و مورد انس ذهنی عرف می باشد که در عقد مورد تصریح قرار نمی‌گیرد[72].

 

2-2-2 شرایط استناد به شرط ضمنی عرفی

شرط ضمنی هم چنان که می‌تواند راه‌گشای بسیاری از معضلات نظری و عملی در عالم حقوق باشد، می‌تواند دست آویزی هم برای سست کردن پایه‌های قرارداد باشد تا هر زمان که یک طرف قرارداد را به نفع خود نیافت به آن استناد کند و قرارداد را به نفع خود تغییر دهد. به این جهت برای به کارگیری این شرط بایستی شرایطی را مد نظر قرار داد تا دست مایه‌ای برای سست شدن قرارداد قرار نگیرد.

شرط اول اینکه استناد به شرط ضمنی عرفی زمانی امکان پذیر می باشد که به حدی وجودش محرز و مسلم و واضح باشد که تصریح به آن امری لغو و بیهوده باشد. پس زمانی که تردید در آن به وجود آید، «اصل عدم» اجرا می گردد این مطلب به خوبی از ماده 359 قانون مدنی استنباط می گردد :‌ «هرگاه دخول شی در مبیع عرفاً مشکوک باشد آن شیء داخل در بیع نخواهد بود، مگر آن که تصریح شده باشد».

خاطر نشان می گردد که ملاک این بداهت و واضح بودن، عرف می باشد نه متعاملین. به این معنا که ممکن می باشد شرطی در عرف واضح و بدیهی باشد اما نزد طرفین معامله مجهول باشد.

دومین شرط، مغایر نبودن شرط ضمنی عرفی با توافق صریح می باشد. شرط ضمنی عرفی وسیله‌ای برای استنباط و استخراج خواست و اراده نهفته متعالمین می باشد، پس زمانی که آنها بر خلاف و متعارض با آن توافق کرده باشند دیگر جایی برای بهره گیری از آن باقی نمی‌ماند. این مطلب از مواد مختلف قانون مدنی قابل استنباط می باشد، مانند ماده 357 قانون مدنی.

در واقع عرف شرط ضمنی می باشد که با وجود شرط صریح بر خلاف آن، عمرش پایان می‌یابد.

 

3-2-2 جواز مجهول بودن شرط ضمنی عرفی

در قانون مدنی ماده 356 در ارتباط با توابع مبیع مقرر می‌دارد : «هر چیزی که بر حسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده گردد یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری می باشد، اگرچه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگرچه متعاملین جاهل بر عرف باشد.»

جمله آخر این ماده آشکارا نشان می‌دهد که حتی بر صورت بی‌اطلاعی متعاملین از عرف و در نتیجه وارد نشدن مفاد عرف و شرط ضمنی در اراده طرفین عقد، مفاد عرف، جزئی از عقد می باشد.

مضمون این ماده در متون فقهی نیز آمده می باشد، مثلاً صاحب جواهر تصریح می کند: « جهل، به توابع مضر نیست»[73] شیخ انصاری و میرزای نائینی[74] نیز جهل به توابع مبیع را جایز می‌شمرند[75].

این مطلب گویاً با دو اصل حقوقی ناسازگار می باشد: اولاً با اصل لزوم معلوم بودن مورد معامله (بند 3 از ماده 190 و ماده 216 ق.م) و ثانیاً، با اصل لزوم تبعیت عقد از قصد.

سوالی که به ذهن می‌رسد این می باشد که آیا حکم این ماده را میتوان به صورت یک قاعده در همه موردها مشابه ثابت دانست و انحراف از قاعده «العقود تابعه للقصود» را در موردها مشابه پذیرفت یا اینکه مورد ماده 356 قانون مدنی را بایستی یک استثناء بر قاعده منحصر به موردها مصرح و غیر قابل تسری به موردها مشابه تلقی گردد.

در این ارتباط راه‌حل های متعددی ارائه شده می باشد:

-در ارتباط با توابع مبیع مرجع تعیین آن قانون یاعرف می باشد؛ یعنی قانون یا عرف حکم می کند که چه چیزی تابع چیز دیگری باشد، بدین ترتیب علم و جهل متعاقدین یا اراده وعدم اراده آنان در آن نقشی ندارد[76].

-مجهول بودن تابع موجب غرری شدن معامله نمی‌گردد تا علم به آن شرط باشد. به تعبیری مجهول بودن توابع مبیع عرفاً موجب مجهول شدن مبیع نمی‌گردد. بدین ترتیب ادله لزوم معلوم بودن مورد معامله شامل آن نمی‌گردد، چنان که بسیاری از چیزهایی که معلوم می باشد، بعضی از اجزای آن‌ها مجهول می باشد و اصولاً امکان ندارد مبیع از هر جهت معلوم باشد[77].

-حدیث «نهی النبی عن بیع‌الغرر» از معاملات غیرمستقل، مانند توابع مبیع و شروط منصرف می باشد.[78]

دکتر شهیدی برای حل این تعارض قائل به این مسئله هستند که اجزاء مبیع را نمی‌توان مورد شرط ضمنی دانست با این تبیین که همه موردها معهود بودن در عرف را نباید از مصادیق شرط ضمنی دانست.

«بسیاری از موردها معهود عرفی ممکن می باشد داخل در عقد و از اجزاء مورد معامله باشد، اما نمی‌توان آنها را شرط ضمنی تلقی نمود. مثل اجزاء مبیع زیرا اجزاء مبیع خود اجزای موضوع عقد بیع و مورد احکام مربوط به آن می باشد نه مورد شرط ضمن مبیع. در نتیجه در صورت فقدان اجزای مزبور، در حقیقت قسمتی از موضوع خود عقد را بایستی منتفی دانست که اثر آن، بطلان عقد نسبت به اجزای مقصود مبیع می باشد، و خریدار می‌ تواند معامله را با اتکا به خیار تبعض صفقه فسخ کند، در صورتی که اگر مورد شرط موجود نباشد و تخلف محقق گردد، برای مشروط له منحصراً خیار تخلف شرط ثابت می گردد و او دیگر استحقاق استرداد قسمتی از ثمن را ندارد. زیرا هیچ جزی از ثمن در برابر شرط ضمن عقد قرار نمی‌گیرد.»

دکتر شهیدی معتقد می باشد، مبنای اعتبار شرط ضمنی عرفی در اصل ناشی از انتساب مفاد شرط به اراده طرفین می باشد و بنابر قاعده، شکل گیری مفاد عقد و شرط ضمن آن نمی‌تواند قهری و غیر قراردادی باشد، پس به نظر ایشان ماده 356 قانون مدنی در مورد حکومت عرف در آثار عقد در صورت جاهل بودن متعاملین نسبت به عرف را بایستی مخالف قاعده و استثنایی تلقی نمود، و این ماده با در نظر داشتن ملاحظات مربوط به جنبه اثباتی، الهام بخش نویسندگان قانون مدنی بوده می باشد، نه جنبه ثبوتی[79].

اما برای جمع بین مواد قانون مدنی که در صورت امکان اولی می‌باشد، می‌توان این راه‌حل را ارائه داد که توابع مبیع، به تعبیری متعلق قصد و اراده متعاقدین می‌باشد؛ با این تبیین که متعاقدین علی‌رغم جهل به عرف قصد دارند مانند سایر اهل عرف معامله کنند و یک قرارداد مرسوم و متعارف را به وجود‌ آورند. اگر آنها قصد داشتند معامله‌ای متمایز و منحصر به خود را تشکیل دهند تصریح می‌نمودند. بدین ترتیب آنان، اگرچه به صورت کامل نظر عرف را نمی‌دانند، اجمالاً خواسته‌اند همان را اعمال کنند. از این رو توابع عرفی مبیع و سایر شروط ضمنی عرفی به گونه تفصیلی مجهول می باشد، اما اجمالاً معلوم و متعلق قصد و اراده می باشد.

پس جواز جهل به توابع مبیع را می‌توان به مطلق شروط ضمنی تعمیم داد.

از نظر قانون مدنی رعایت شرایط اساسی صحت معامله (ماده 19) در تعهدات تبعی مثل شروط ضرورت ندارد. زیرا ماده 232 ق.م که در مقام احصای شروط باطل و مبطل می باشد، شرط مجهول را (که موجب جهل به عوضین نشود) باطل نمی‌داند، پس به گفته‌ دکتر امامی از نظر قضایی نمی‌توان شرط مجهول و مبهم را باطل دانست، چه ماده‌ای که بتوان با اتکا به آن حکم به بطلان چنین شرطی نمود وجود ندارد[80].

پس مجهول بودن توابع مبیع یا هر شرط ضمنی دیگر با ماده 190 قانون مدنی تعارضی ندارد. عده ای از فقهای امامیه نیز با قانون مدنی هم عقیده‌اند و عقیده دارند که شرط مجهول صحیح می باشد. زیرا دلیل صحت و نفوذ شروط عام بود، شامل شرط معلوم و مجهول هر دو شده و معارضی هم برای عموم مزبور وجود ندارد. صاحب جواهر و امام خمینی[81] در زمره این فقیهان‌اند.

اما بعضی از فقها عقیده دارند که شرط بایستی معلوم باشد و در صورت مجهول بودن باطل می باشد. دکتر محقق داماد می‌گوید : «علت بطلان هر دو شرط (شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین می گردد و شرط مجهولی که این چنین نیست) آن می باشد که شرط، تعهدی ضمنی می باشد که همانند عقد، مفاد آن مورد توافق متعهد و متعهدله قرار می‌گیرد و با قصد و رضای دو طرف ایجاد می گردد و از این لحاظ واجد خصوصیات عقد می باشد، اما شرط صحیح به علاوه بایستی دارای شرایط صحت معاملات نیز باشد پس با مبهم بودن مورد تعهد یکی از ارکان صحت شرط مفقود می باشد و در نتیجه شرط باطل می باشد».[82] مانند فقیهانی که این نظر را پذیرفته‌اند شیخ انصاری [83]و محقق بجنوردی‌اند[84].

به نظر میرسد نظام حقوقی ما با جواز مجهول بودن شرط ضمنی عرفی مطابقت دارد و می توان حکم ماده 356 ق.م را به شروط ضمنی تعمیم داد و مرجع تعیین آن را عرف دانست .زیرا که طرفین معامله به گونه اجمالی عرف را پذیرفته اند و اگر غیر از این بود تصریح می نمودند.

یک فرق مهم شرط ضمنی عرفی با شرط بنایی در همین می باشد که شرط بنایی در صورتی معتبر می باشد که دو طرف قرارداد هنگام تشکیل عقد، به شرط بنایی که مورد گفتگو پیشین قرار گرفته، یا بنایی طرفین بر آن می باشد کاملاً آگاه و عالم باشند، اما شرط ضمنی عرفی همان گونه که گفته گردید حتی بدون توجه و التفات، بلکه با جهل به مفاد آن نیز معتبر می باشد.

 

بند دوم : مفهوم و اقسام شرط ضمنی در نظام حقوقی کامن لو

الف :‌ مفهوم شرط ضمنی در نظام حقوقی کامن لو

همانطور که گفته گردید در نظام حقوقی کامن لو، شرط ضمنی آن می باشد که در قالب الفاظ اظهار نمی‌گردد، و به وسیله «تفسیر حقوقی» از قرارداد به دست می‌آید؛ به اظهار دیگر، شرطی می باشد که به گونه منطقی و معقول از کل قرارداد و اوضاع و احوال موقع اجرا استنباط می گردد.[85]

در کامن لو، در صورتی که شرط ذکر گردد صریح می باشد. خواه در متن قرارداد درج گردد، خواه پیش از آن، پس شرط بنایی که قبل از عقد ذکر می‌شودو در زمان عقد مورد لحاظ طرفین عقد قرار می‌گیرد و در فقه امامیه جزء شروط ضمنی می باشد، در نظام حقوقی کامن لو از شروط صریح به حساب می‌آید .

پس در ارتباط با شرط بنایی از این جهت میان فقه امامیه و حقوق ایران از یک طرف و حقوق کامن‌لو از طرف دیگر اختلاف نظر می باشد که در توجه فقهی و حقوقی ما، شرط بنایی در دسته شروط ضمنی جای می‌گیرد و همانطور که گفته گردید در مشروعیت آن بین فقها اختلاف نظر هست، در حالی که در نظام حقوقی کامن لو این شرط در گروه شروط صریح می باشد و به اتفاق حقوقدانان این نظام دارای مشروعیت مطلق قانونی می باشد [86].

 

ب : اقسام شرط ضمنی در نظام حقوق کامن‌لو

در نظام کامن‌لو شرط ضمنی دارای اقسام متعددی می‌باشد.

در حقوق انگلیس شرط ضمنی را به عرفی، قانونی و قضایی و موضوعی تقسیم می‌کنند. در حقوق آمریکا علاوه بر موردها یاد شده «مناسبات تجاری گذشته بین متعاملین» را نیز شرط ضمنی می‌دانند.

-شرط ضمنی عرفی[87]، گاهی قرارداد منوط به شروطی می باشد که اگر متعاملین به آن تصریح هم نکرده باشند، به حکم عرف، در قرارداد مفروض می باشد. [88].

-شرط ضمنی قانونی، [89] شرطی می باشد که به حکم قانون به قرارداد تحمیل می گردد.

-شرط ضمنی قضایی[90]  گاهی دادگاه برای جبران کاستی‌های قرارداد از طریق ضمنی گرفتن پاره‌ای شروط قرارداد را تکمیل می کند.[91]

-مناسبات تجاری گذشته [92] برابر بند اول ماده 105 قانون تجارت متحد الشکل آمریکا (U.C.C)، مناسبات تجاری گذشته عبارت از رفتار متداول پیشین می باشد، که بین طرفین یک معامله مخصوص هست و قاعدتاً می‌تواند ضابطه‌ای نوعی برای تفسیر اظهارات و دیگر رفتار آنان باشد. بدیهی می باشد که با یک معامله مناسبات تجاری شکل نمی‌گیرد.

-شرط ضمنی موضوعی، شرطی می باشد که مبنای آن اراده طرفین می باشد، به گونه‌ای که اگر یکی از آن دو جاهل به شرط باشد یا معلوم نباشد که هر دو آن را اراده کرده‌اند ادعای شرط ضمنی رد می گردد. [93]

حال به مطالعه چند مورد از این شروط به صورت کامل بیشتر می پردازیم.

 

  • شرط ضمنی عرفی

در نظام کامن‌لو بعضی عقیده دارند این شرط بر اراده مفروض طرفین استوار می باشد.[94]

Treitel  این نظر را در غیر واقع بینانه[95]می‌داند،[96] به این دلیل که گاهی شرط به حکم عرف در ضمن قرارداد مفروض می باشد، با آن که هیچ یک از دو طرف از وجود آن آگاه نیستند،[97] در حالی که علم، پیش فرض اراده می باشد و با نبود آن، اراده نیز نخواهد بود.

نظریه دیگری که در این نظام حقوقی استنباط می گردد این می باشد که اصولاً این شروط اعتبار خود را از اراده نوعی و عرفی که به آن تعلق گرفته می باشد، می‌گیرد.

به بیانی دیگر شروطی که در عرف متداول و رایج می باشد در صورت سکوت طرفین و عدم توافق بر خلاف آن به گونه خودکار وارد قلمرو قرارداد می گردد.

فیفوت می‌گوید : «از دیرباز مسلم بودکه در قراردادهای بازرگانی در موضوعاتی که طرفین سکوت اختیار کرده‌اند، به اماره عرف و عادت اعتماد می گردد، تا لوازم و آثاری به قراردادهای نوشته ضمیمه گردد.» بدین ترتیب مشروعیت شرط ضمنی عرفی ناشی از اراده عرف و سیره رایج دریک قرارداد می باشد و به اراده طرفین منوط نیست.[98] پس جهل هر دو طرف یا یک طرف مانع از اعمال شرط ضمنی عرفی نمی‌گردد. اما بایستی توجه داشت که خود عرف برای جبران خلاءهای قراردادی و جایگزینی برای عدم صراحت قراردادی می باشد، پس در جایی که طرفین به صراحت به خلاف این شروط به توافق رسیده باشند دیگر جایی برای این قبیل شروط باقی نمی‌ماند.

در حقوق انگلستان برای عرف، شرایطی ذکر گردیده می باشد:

-عرف نباید با شروط صریح یا شرایط ضمنی ضروری مغایرت داشته باشد[99]؛ برای مثال، در یک پرونده[100] به موجب شرطی در قرارداد، صاحبان کشتی در برابر اجاره کنندگان تعهد کردند که به محض امضای قرارداد سه درصد حق دلالی از کل مبلغ برآورده شده کرایه را به walford  بپردازند. صاحبان کشتی در این بین یک عرف تجاری را ادعا کردند که بر اساس آن حق دلالی تنها زمانی قابل پرداخت بود که کرایه عملاً دریافت شده باشد. به رغم تنافی عرف مزبور با شرط صریح قراردادی، که ایجاب می‌نمود حق دلالی به مجرد امضای طرفین بایستی پرداخت گردد، قاضی ادعای عرف را پذیرفت. اما قاضی دیگری با نقص این رأی شدیداً از این اشتباه انتقاد نمود و گفت : «در واقع قاضی اعلام کرده می باشد که به عرف در موضوعات تجاری ترتیب اثر داده می گردد با اینکه کاملاً مغایر می باشد با اظهار صریح قراردادی که طرف‌های تاجر آن مسلماً از چنان عرف مشهوری آگاه هستند. و اگر چنین اظهار صریحی وجود نداشت، همان مفاد عرفی را مناسب با درج در قرارداد می‌دانستند».

-‌عرف بایستی معقول و متعارف باشد. برای این امر عرف بایستی منصفانه و مناسب و مورد قبول شخص متعارف درستکار، بی‌طرف و منصف باشد.

-عرف نباید مغایر با ماهیت و طبیعت قرارداد باشد. برای مثال،‌ در دعوی (1875) Robinson V.mollett عرف مقرر می‌نمود، وکیلی[101]که متعهد به خرید کالاهایی برای موکلش[102] می باشد، اجازه‌ی فروش کالاهای خود به موکل را دارد. رأی داده گردید که این عرف در تضاد با «مقتضای ذات نمایندگی»[103] می باشد و پس غیر معقول می باشد؛ زیرا وکیل متعهد شده می باشد که کالاهایی را بخرد؛ پس بایستی تا حدی که امکان دارد آنرا ارزان بخرد. زمانی که او کالاهای خود را به موکل می‌فروشد، در جسجوی بدست آوردن بیشترین قیمت ممکن می باشد[104].

-عرف بایستی معروف و معروف[105] باشد.

پس عرف در حقوق انگلیس نیز گونه‌ای از مفاد ضمنی عقد به شمار می رود. مفاد ضمنی عقد می‌تواند از عرف یا قانون یا حکم دادرس استخراج گردد. در عین حال بعضی از نویسندگان تصریح کرده‌اند که هرگاه عادت عقلایی باشد، طرفین ملزم به رعایت مفاد آن هستند، خواه نسبت به آن آگاهی داشته یا از آن بی‌خبر باشند و به این جهت مبتنی بودن عادت بر اراده مشترک طرفین تا اندازه‌ای تصنعی می باشد[106].

بایستی توجه داشت که عرف مورد بحث در اینجا نباید با عرف حکمی که پایه استنباط احکام حقوقی در حقوق انگلستان بوده می باشد، آمیخته گردد. عرف مورد بحث که در حقیقت عرف موضوعی می باشد وسیله تشخیص روش مأنوس جامعه یا گروه خاصی نسبت به مورد اراده مشترک طرف‌های قرارداد می باشد، در صورتی که عرف حکمی به جای قانون نوشته در سیستم‌های حقوقی نوشته، احکام حقوقی قرارداد را که اساساً بر نظم عمومی جامعه استوار می باشد، مشخص می کند[107].

 

2 : شرط ضمنی قانونی

از مجموع مطالب پراکنده‌ای که در خصوص این شرط هست می‌توان استنباط نمود که شرط ضمنی قانونی شرطی می باشد که به حکم قانون وارد قلمرو قرارداد می گردد. حال این شرط ممکن می باشد قانونمند کردن همان شرطی باشد که در اراده عمومی، نوعی عرف وجود داشته می باشد و یا تحمیل کردن اراده قانون گذار باشد که از ملاحظه نظم  عمومی یا پاره‌ای مصالح دیگر ناشی شده می باشد، نه اراده‌ی متعاقدین.

چند نمونه از مهمترین مصادیق شرط ضمنی قانونی در قانون بیع بین‌‌المللی کالای انگلیس عبارتند از :

-شرط مالکیت فروشنده یا داشتن حق فروش (ماده 1-12) نتیجه این شرط این می باشد که اگر فروشنده مالک نباشد یا حق فروش نداشته باشد خریدار حق دارد کالا را رد نموده و پولش را استرداد کند. و به موجب آرای دادگاه‌های انگلیس نمی‌توان خسارت بهره گیری از کالا را از خریدار گرفت، زیرا او ثمن را به ازای مالکیت کالا پرداخت کرده می باشد، نه به ازای بهره گیری از کالا.

-تناسب با مقصود خاص، برابر ماده 14 هر قرارداد بیعی متضمن این شرط ضمنی می باشد که کالای تهیه شده متناسب با مقصود خاصی که مشتری از خرید آن دارد باشد.

بر خلاف حقوق انگلیس در حقوق آمریکا مطابقت با توصیف و مطابقت با نمونه شرط ضمنی نبوده بلکه شرط صریح می باشد. در این نظام هر گونه توصیف یا نمونه و مدلی که جزئی از «اساس معامله» را تشکیل دهد، شرط صریحی را پدید می آورد که به موجب آن کالا بایستی مطابق توصیف یا نمونه باشد.

بند دوم از پاراگراف اول (213-2) قانون تجاری متحدالشکل آمریکا می‌گوید :‌

هر نوع توصیف کالا که جزئی از اساس معامله را تشکیل دهد، شرط صریحی را به وجود می‌آورد که بر اساس آن کالا بایستی مطابق با توصیف باشد. در بند سوم آن آمده می باشد :‌ هر نمونه یا مدلی که بخشی از اساس معامله را تشکیل دهد، شرط صریحی را پدید می‌آورد که بر مبنای آن تمام (کل) کالا بایستی مطابق نمونه یا مدل باشد.

در حقوق آمریکا یکی از شروط ضمنی قانونی شرط «کیفیت بازرگانی» می باشد[108]. کیفیت بازرگانی آن می باشد که کالا به گونه‌ای باشد که مجدداً قابل فروش باشد. به اظهار دیگر مطابق هدف و منظوری که به گونه متعارف از چنان کالایی انتظاری می‌رود باشد. در پاراگراف اول (2.314) (u.c.c) آمده می باشد «این شرط که کالا بایستی «کیفیت بازرگانی» داشته باشد به گونه ضمنی در قرارداد بیع مندرج می باشد، به شرطی که فروشنده خود تاجر آن نوع کالا باشد».[109]

در پاراگراف دوم (314-2) شش شرط برای شکل گیری کیفیت بازرگانی در کالا اظهار شده می باشد. به موجب این پاراگراف کالایی واجد کیفیت بازرگانی می باشد که حداقل دارای شرایط زیر باشد :‌

A :‌ کالا مطابق با توصیف قرارداد و بدون مواجه شدن با اعتراض، در عرصه تجاری قابل انتقال باشد.

B : در مورد کالای مثلی، بایستی واجد کیفیت نسبتاً مطلوب در حدود توصیف به اقدام آمده از آن باشد.

C : بایستی مناسب با مقاصد معمولی که کالایی از همان نوع برای آن مقاصد، مورد بهره گیری قرار می‌گیرد باشد.

D :‌ مطابق با تغییرات مجاز حاصله از طریق توافق دوجانبه، حتی پیرامون نوع، کیفیت و کمیت مربوط به هر واحد کالا یا مربوط به همه واحدهای مشمول تغییر باشد.

E :‌ کالا به نحو شایسته‌ای ظرف بندی، بسته‌بندی و همچنین برچسب‌های لازم بر روی آن نصب شده باشد.

F :‌ در صورتیکه طبق مکتوبات مندرج بر روی ظرف یا برچسب کالا به خریدار، وعده‌ای داده شده یا اظهاراتی از واقعیت و عملکرد کالا به اقدام آمده باشد، لازم می باشد محتویات ظرف با وعده‌ها و اظهارات مزبور مطابقت نماید. [110]

پس با در نظر داشتن بند E ماده 314-2 (که کاملترین تعریف از کیفیت‌های بازرگانی را ارائه می‌دهد) نتیجه می‌گیریم که اگر اطلاعات ضروری در خصوص کالا ارائه نشود، کالا از کیفیت بازرگانی برخوردار نیست و برای اینکه از کیفیت مطلوب برخوردار باشد بایستی اطلاعات ضروری و لازم در خصوص مبیع به همراه آن به خریدار اعلام گردد. البته ماده مزبور فقط به یک طریق از طرق افشای اطلاعات که برچسب زدن بر روی کالا می باشد تصریح می کند، این امر به جهت غلبه این شیوه در افشای اطلاعات می‌باشد.

شرط ضمنی کیفیت بازرگانی که در هر دو نظام حقوقی آمریکا و انگلیس پذیرفته شده می باشد، فقط درخصوص قراردادهای خرید و فروش کالا مطرح می‌باشد. پس در موردیکه قرارداد منعقده بیع نیست، شرط مزبور مطرح نمی‌باشد. مثل اجاره کالاها. به همین دلیل تضمین مزبور در قانون بیع کالاهای انگلستان (ماده 14) و در مجموعه قوانین متحدالشکل تجاری آمریکا (ماده 314-2) در قسمتی که مربوط به خرید و فروش کالاها می‌باشد، مطرح شده می باشد.[111]به علاوه فروشنده بایستی مبادرت به خرید و فروش کالای مورد معامله داشته باشد، از این رو مطابق ماده 314-2 مجموعه قوانین متحدالشکل تجاری آمریکا، فروشنده بایستی تاجر باشد تا تضمین ضمنی کیفیت بازرگانی اعمال گردد. همچنین در ماده 14 قانون بیع کالاهای انگلستان آمده می باشد: «در صورتیکه فروشنده کالاها را در یک خط مشی تجاری (شکل تجاری) بفروشد، شرط ضمنی مبنی بر اینکه کالاهای مورد معامله از کیفیت مطلوب برخوردار می باشد را دارا می‌باشد».

شرط ضمنی قانونی دیگری نیز حقوق آمریکا شناخته شده می باشد و آن تناسب با هدف خاص می باشد. مطابق ماده (315-2) (U.C.C) هرگاه فروشنده به هنگام انعقاد قرارداد مقصود خاصی را که کالا به خاطر آن تهیه می گردد، بداند و خریدار به مهارت و تخصص او در انتخاب یا تهیه کالای مناسب اعتماد کند، یک شرط ضمنی هست که بر مبنای آن کالا بایستی مناسب هدف مخصوص باشد.[112]

طرح اختصار یک پرونده در این مورد مناسب می باشد :‌

در دعوای شرکت شیشه علیه آرتور، خریدار، دستگاه مخصوصی را جهت نورد شیشه تقاضا نمود و فروشنده به خوبی می‌توانست آگاه گردد که دستگاه در ارتباط با فعالیت شغلی مخصوص خریدار تقاضا شده می باشد، زیرا وی از محل کار خریدار بازدید نموده و به او خرید نوع مخصوصی دستگاه نورد را که با کارش متناسب بوده پیشنهاد کرده بود. اما دستگاه  خریداری شده نمی‌توانست کاری را که مرتبط با فعالیت شغلی خریدار و منطبق بر مقصود خاص او بود، انجام دهد، خریدار اقامه دعوا نمود. دادگاه دریافت که در این دعوا شرط ضمنی تناسب با مقصود خاص خریدار نقض شده می باشد. بر همین اساس به نفع خریدار رأی صادر نمود[113].

 

 

 

3:شرط ضمنی قضایی[114]:

گرچه قرارداد تابع اراده طرفین می باشد و دادگاه مسئول تشکیل قرارداد برای طرفین نیست بلکه تنها می‌تواند قرارداد منعقد شده را تفسیر و تکمیل کند. مع ذالک گاهی دادگاه به مقصود جبران کاستی‌های قرارداد، از طریق ضمنی محسوب داشتن پاره‌ای شروط قرارداد را تکمیل می کند. بدیهی می باشد که تکمیل قرارداد بدین وسیله نباید با اراده طرفین مغایر باشد[115].

پس شرط ضمنی قضایی شرطی می باشد که در قرارداد صریحاً ‌گنجانده نشده می باشد اما در نظر دادگاه آن شرط، به صورتی می باشد که طرفین بایستی آن را قصد می‌کرده‌اند. [116]

در ارتباط با این شرط پرونده Moorcock هست که در این پرونده خواندگان، صاحبان اسکله‌ای بودند که با خواهان توافق کرده بودند، به ازای هزینه‌های مربوط به پهلو گرفتن کشتی باری به خواهان (صاحبان کشتی) اجازه دهند تا بار کشتی را در اسکله بندر تخلیه کنند. زمانی که کشتی در حال تخلیه بار بود، آب بر اثر جذر فروکش نمود و کشتی روی برآمدگی سطح سخت گلی قرار گرفت. خواهانها برای جبران خسارت وارده طرح دعوا کردند. خواندگان ایمنی لنگرگاه را تضمین نکرده بودند. اما دادگاه پژوهش این تعهد را به وسیله خواندگان ضمنی دانست که تا آن جا که مواظبت معقول قابل پیش بینی بود، بایستی سطح رودخانه در وضعیتی باشد که موجب آسیب کشتی نگردد[117].

درمورد اینکه تا چه اندازه دادگاه می‌تواند در قرارداد دخالت کند و به قرارداد شرط ضمنی ملحق نماید در حقوق انگلیس دو دیدگاه هست :

-‌دیدگاه سنتی (مضیق) بر این مبنا می باشد که دادگاه تنها حق دارد شرطی را که وجودش برای عملی ساختن اراده طرفین «ضروری» می باشد، ضمنی محسوب کند.

-دیدگاه دیگر این می باشد که دادگاه هر شرطی را که فرض آن در قرارداد «منطقی» می باشد، می‌تواند ضمنی محسوب کند.

در مجموعه رویه قضایی آمریکا معیار« ضرورت» بهتر تبیین شده، در این مجموعه آمده می باشد :‌ محاکم تنها در صورتی شروط ضمنی را به رسمیت می‌شناسند که دلیل قانع کننده‌ای در قرارداد صریح طرفین وجود داشته باشد، که ضمنی بودن وظایف و تعهدات مشخصی را به مقصود عملی ساختن اهدافی که آنان از تشکیل قرارداد دنبال می‌کنند ضروری نماید..[118]

بعضی از نویسندگان حقوق کامن‌لو عقیده دارند که بین دیدگاه سنتی و دیدگاه منطقی اختلافی وجود ندارد. بر اساس این تفسیر قضات عملا شروطی را (به دلیل آن که منطقی می باشد) ضمنی محسوب می‌کنند، در حالی که دیدگاه سنتی همان ها را به دلیل آن که به تبع اراده طرفین «ضروری» می باشد، ضمنی قلمداد می‌کنند[119].

در حقوق انگلیس دیدگاه اول طرفداران زیادی دارد؛‌ دلیل این که معیار ضرورت را ملاک قرار داده اند، کشف قصد مشترک طرفین می باشد، زیرا که فرض می گردد که طرفین بر روی شرط توافق کرده‌اند بدون اینکه قراردادشان شامل آن باشد.

در تفاوت شرط ضمنی قضایی با شرط ضمنی قانونی می‌توان گفت که شرط ضمنی قضایی مبتنی بر این استدلال می باشد که طرفین الحاق شرط را به قراردادشان قصد کرده‌اند و اعمال شروط ضمنی برای شکل گیری بخشیدن به این قصد مشترک طرفین ضروری می باشد که توسط دادگاه مفروض انگاشته گردد. در حالی که در شرط ضمنی قانونی، دادگاه‌ها در پی جستجوی قصد مشترک نیستند. بلکه این شروط شروطی هستند که ابتدائاً توسط قانون تحمیل می گردد و قصد طرفین فقط تا این حد موثر می باشد که می‌توانند بر خلاف آن توافق صریح نمایند.

[1] – جوهر، اسماعیل بن حماد، (1410 هـ . ق)، الصحاح، التاج اللغه و صحاح العربیه، ج 5، بیروت: دارالعلم للملابین، ص 152؛ حمیدی، نشعوان بن سعید، (1420 هـ . ق)، شمس العلوم و دواء کلام العرب فی الکلوم، ج 5، بیروت: دارالفکر المعاصر، ص 183.

[2] – جعفری لنگرودی،محمد جعفر،(1372)، ترمینولوژی حقوق، تهران: نشر گنج دانش، ص 153

 

[3] – مسعود کاشانی، بدایع الصنایع، ج 2، دارالکتب العلمیه، بیروت، لبنان، 1986، ج 5، ص 244

[4] – الجمله ماده 263

[5] – Black’s law Dictionary, 200, Tehran: PUB, P 223

[6] – ماژو، دروس مدنی؛ ج 3، بخش 2، ص 199 و شماره 93. به نقل از:جعفری لنگرودی،محمد جعفر، (1357)،دایره المعارف مدنی و تجارت،ج 1 ، تهران : بنیاد راستا، ص 959

[7] – A concise Dictionary of law

به نقل از کیانی، عبدا…، (1376)، التزامات بایع، مشتری قبل و بعد از تسلیم، تهران :‌نشر ققنوس، ص 44

[8] – بجنوردی ،سید میرزا حسن ، القواعد الفقهیه، ج 2، دارالکتاب  العلمیه اسماعیلیان نجفی، قم ، ص11، سید احمد خوانساری،(1405ه.ق)، جامع المدارک، فی تبیین المختصر النافع، ج 3، قم، موسسه اسماعیلیان، ص 194

[9] –  خمینی، مصطفی، (1418 هـ . ق)، (قده)، کتاب البیع،‌ ج 5، تهران: موسسه تنظیم و نشر آثار امام.

[10] – کاتوزیان، ناصر، عقود معین،‌ج 1، تهران :شرکت سهامی نشر بهمن برنا، شماره 114.

 

[11] – کاتوزیان،  ناصر، عقود معین، ج 1 (معاملات معوض-عقود تملیکی)، ص 166؛  امامی، سید حسن، (1351)،حقوق مدنی، ج 1، تهران: اسلامیه، ص 449

[12] –  شهید ثانی، (1413 هـ . ق)، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام،  ج 1، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه، ص 185

[13] – شهید ثانی، تبیین المعه، همان، ج 3، ص 3-522.

[14] – عاملی، کرکی، محقق الثانی، علی بن حسین، (1411 هـ . ق)، جامع القصاصه  فی تبیین القواعد، ج 4، قم: موسسه آل البیت (ع)، ص 291.

[15] – گیلانی ،میرزای قمی ، ابوالقاسم بن محمد حسن ،(1413ه.ق )، جامع الشتات ،جلد دوم،تهران:موسسه کیهان، ص 75و 78

[16] – جلد پنجم، ص 366 و 368

[17] – نقل از تبیین المجله، باز، سلیم، (1406 هـ . ق)، جلد 1 بیروت: دارالحیاء التراث العربی، ص 138. دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com

[18] – بحرانی ،یوسف بن احمد،(1405 ه.ق ) ،حدائق الناظره، ج 19، قم :حوزه علمیه قم ،ص 152

[19] – امامی،دکتر سید حسن ، (1351)، ح مدنی، ج 1، کتابفروشی اسلامیه، تهران، ص 449، 450

[20] – خمینی، مصطفی، کتاب البیع، جلد 5.

[21] – امامی، سید حسن، حقوق مدنی، همان، ص 453؛ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی دوره عقود معین1، ص 167

[22] -شهیدی، دکتر مهدی، سقوط تعهدات، تهران: دانشگاه شهید بهشتی، ص16.

[23] – ژان پیر؛ پلانتار، “حقوق جدید متحد الشکل بیع بین المللی، کنوانسیون سازمان ملل متحد 1980″، ترجمه ایرج صدیقی، مجله حقوقی خدمات حقوقی بین المللی، شماره: 14 و 15، ص 328

[24] – ماده 220 ق مدنی

[25] – بند 1، ماده 35 کنوانسیون بیع بین المللی

[26] – عبدا…، کیانی، (1379) التزامات بایع و مشتری قبل و بعد از تسلیم مورد معامله، چاپ اول، تهران:  نشر ققنوس، ص 74

[27] – کیانی، عبدا…، همان، ص 125

[28] – ماده 314-2 قانون متحدالشکل ایالات متحده آمریکا UCC.

[29] – sale of Goods Act 1979. Available http://www.legislation.gov.uk./

[30] – هجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه های معتبر جهان، همان، (1374)، تفسیری بر بیع بین المللی، ترجمه مهراب داراب پور، تهران، کتابخانه گنج دانش، ص 98.

[31] – پرتو، حمیدرضا، (25/6/90) «بحثی در عدم مطابقت  حقوقی کالاو ضمانت اجراهای  آن»، www.raylaw. blofa.com

[32] – روزیطلب، فاطمه،( 1384)، مطابقت کالا با قرارداددر حقوق ایران وکنوانسیون بیع  بین المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه شیراز، ص 19.

[33] – پرتو، حمید رضا، بحثی در  عدم مطابقت حقوقی کالا و ضمانت اجراهای آن، همان، ص 2

[34] -هجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه‌های معتبر جهان، تفسیری بر حقوق بیع بین‌المللی، ترجمه مهراب داراب پور، جلد 2، چاپ اول، کتابخانه گنج دانش، تهران، 1374، ص 105

[35] – uniform commerical code

[36] -اسکندری، فرشته،(1384 ) ،مفهوم و ضوابط مطابقت کالا با قرارداد در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (1980 وین) و حقوق ایران، پایان‌نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه مازندران ،استاد راهنما دکتر فخرالدین اخضری آقمشهدی،ص26

[37] – اسکندری، فرشته، همان، ص 24

[38] – کتایون دلیر،(1369)، مطابقت کالا با قرارداد ، پایانامه کارشناسی ارشد ، دانشگاه علامه طباطبایی، سال 1369، ص 35.

[39] – مهدی شهیدی ، (1382)، حقوق مدنی 6، عقود معین، تهران: نشر مجد، ص 41؛ نورانی، یوسف، (1380)، مطالعه تطبیقی تخلف وصف در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه تربیت مدرس، ص 52.

[40] – Thomas W.Dunfec,Frank F.Gibson, John D. Blackburn, Dauglas Whitman, F William McCarty & Bartley A. Brennan, Modern Business law, second edition, Rondam House Business Divison, New York, 1989, P.535 et seq.

به نقل از، جنیدی، لعیا، «مطالعه تطبیقی تعهد به دادن اطلاعات با تأکید بر نظام های کامن لو»، همان، ص 19

[41] – basis of the bargain

[42]– Harold F.Lusk& the others, op.cit, P.769 به نقل از لعیا جنیدی، همان، ص20

[43] – روزیطلب فاطمه، همان ص 29.

[44] -Mechantable Quality

[45] -Implied warranty of fitness for Particular purpose

[46] -ماده 14 قانون بیع کالای انگلیس

[47] – تیموری ،مهدی ، همان، ص52

[48] -شیخ انصاری، مکاسب، ج1، همان، ص 359.

[49] -یزدی، سید محمد کاظم، (1421 هـ . ق)، حاشیه المکاسب، بخش خیارات، قم: مؤسسه اسماعیلیان، ص 105.

[50] -سیمایی صراف،  حسین، (1380)، شرط ضمنی، قم: نشر دفتر تبلیغات اسلامی حوزه، علمیه قم، ص 37

[51] -Legal construction

[52] -American Juris prudence, 2d,, V.20, P.583

به نقل از سیمای صراف، «شرط ضمنی در حقوق ایران با مظالعه تطبیقی»، همان، ص 82.

[53] -Part of Contract

[54]– Part of barginetreate

[55] -سید محمدکاظم طباطبایی، حاشیه مکاسب، بخش خیارات، ص 118

[56] -دکتر شهیدی شرط ضمنی را در کنار شرط بنایی و صریح مورد مطالعه قرار می‌دهد و شرط بنایی را از اقسام شرط ضمنی نمی‌داند، رک : شهیدی، مهدی، (1377)، حقوق مدنی، شروط ضمن عقد، ج 4، تهران: عصر حقوق، ص 40

[57] -محمد کاظم طباطبایی، حاشیه مکاسب، بخش خیارات، ص 118

[58] -سید مصطفی محقق داماد این قسم از شرط بنایی رادر تقسیمی جداگانه با عنوان شرط ارتکاذی به آورده می باشد و شرط ارتکاذی را اینگونه تعریف می کند: «شرطی که در قرارداد تصریح نشده اما قصد مشترک طرفین نسبت به  آن محرز می باشد». همان، ص 284.

[59] -شیخ انصاری، المکاسب، (الطریقه)، « ان یلتزم به فی متن العقد فلو تواطیا علیه قبله لم یکف ذلک فی التزام الشروط به علی المشهور»، جلد 3، ص 31.

[60] – نجفی، محمدحسن ،  جواهرالکلام، ج 23، ص 198

[61] – یزدی، همان، ص 118.

[62] – اصفهانی، محمد حسین، (1419 هـ . ق)، حاشیه کتاب المکاسب، قم: ذوالقربی، ص 41.

[63] – خوئی، ابوالقاسم، (1412 هـ . ق)، مصباح الفقاهه فی المعاملات، تقریرات الابحاث ابوالقاسم خوئی، محمد علی توحیدی، بیروت: دارالهادی، ص 145.

[64] -شیخ انصاری، همان، ص 32.

[65] -صدق‌الشرط علی هذا المقدار من التواطؤ والتبانی»، سید محمد کا ظم طباطبایی حاشیه مکاسب، ص 118

[66] -محمدجعفر لنگرودی، حقوق تعهدات، ج ص 200

[67] -محقق داماد، سید مصطفی، (1388)، نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، ص 283.

[68] -ناصر کاتوزیان، مقدمه علم حقوق، ص 109، ص 126

[69] -ساکت،محمدحسین، (1371)، دیباچه‌ای بر دانش حقوق، نشر نخست، 1371، ص 350

[70] -احمدزاده، سید حشمت‌الله «عرف در نظر فقیهان و حقوقدانان» پژوهشهای فقه و مبانی حقوق اسلامی سال اول، شماره 2 ، زمستان 1382، ص 36-7

[71] -. موسوی بجنوردی ،سید محمد ،(پاییز و زمستان1383)، «جایگاه عرف در حقوق بین الملل و حقوق اسلام »، مجموعه تاریخ ،شماره 15و16ص33

4-شهیدی، مهدی، حقوق مدنی، شروط ضمن عقد، جلد 4، صفحه 50

[73] -محمد حسن نجفی، جواهرالکلام، جلد 22، ص 128

[74] – نائینی، میرزا محمد حسین غروی، (1413 هـ . ق)، المکاسب و البیع، جلد 1، قم: حوزه علمیه قم، ص 134.

[75] -شیخ انصاری مکاسب، همان، ص 206،

[76] -محمد حسن نجفی، همان، ج 23، ص 127-128

[77] – شیخ انصاری، المکاسب، (ط. القدیمه)، جلد 2، ص 272.

[78] -امام خمینی، کتاب البیع، ج 5، ص 199

[79] -شهیدی، مهدی، حقوق مدنی، شروط ضمن عقد، جلد 4، ص 51-54

[80] -سید حسن امامی، همان، ج 1، ص 272

[81] -محمدحسن نجفی، همان، ج 23 ص 202 و امام خمینی، کتاب البیع، ج 5، ص 199

[82] -سید مصطفی محقق داماد، قواعد فقه، ج2، ص 52

[83] -مکاسب، ج 3، ص 20

[84] -محمدحسن بجنوردی، القواعد الفقیه ج 3، ص 117-118

[85] -American Jurisprudence, 2d, V.20, P.583 به نقل از سیمای صراف، همان، صفحه 37

 

[86] -سیمایی صراف، همان، ص 67

[87] -Implid term by custom

[88] – G.H. Treitel, 1999, The law of contract  tenth edition, London, sweet and Maxwell, P. 158

[89] -Implied Term by law

[90] -Implied Tern by coutr

[91] – G.H. Treitel, 1999, The law of contract  tenth edition, London, sweet and Maxwell, P. 183.

[92] -Course of dealing

[93] – G.H. Treatel, 1999, op.cit, P. 194.

[94] -the incorporation of castom inito a contract is baed on the presumed intention of the parties. ibide, p.194

[95] -unrealistic view

[96] -ibide

[97] -ibide,P 162.163

[98] Cheshire fifoot, op.cit, p126به نقل از سیمای صراف، همان، ص 127

[99] -G.H. Treitel, Op.cit, p. 194 “ … but  not to contradict, a written contract”

[100] -les. Affreteurs Reunis Societe Anonyme V. Leopold Walford London Lty(1919), available at : http://www.swarb.co.uk/.

[101] -Ayent

[102] -Principal

[103] -Fundamental Nature of Agency

[104] -G.H. Treitel, the law of contract, Op. Cit, P658.

[105] -Notoriety

[106] -G.H.Treitel, Op.cit, P.65

[107] -امیران بخشایشی، عیسی، (1382)، نظریه شرط ضمنی در حقوق ایران و انگلیس، پایان‌نامه کارشناسی  ارشد، استاد راهنما: دکتر جلیل قنواتی دانشگاه تهران، مجتمع آموزش عالی قم، ص‌ص 126-123.

[108] -Nerchantability quality

[109] – تیموری، مهدی، (1375)، تعهد به دادن اطلاعات، همان، ص 54؛

[110] – K. W. Clarkson wests Business 6 th Ed. New York, west, 1999, P. 450

به نقل از مددی، صادق، (1388)، مسئولیت مدنی تولید کنندگان و فروشندگان کالا، تهران: نشر اندازه، ص 46.

[111] -تیموری، مهدی، ، تعهد به دادن اطلاعات از فروشنده به خریدار، همان ص 55

[112] – K. W. Clarkson,op. Cit, p. 452.

به نقل از مددی، صادق، همان، ص 48.

[113] Kokomi Opalescent Glass coV. Arthur W. Schmidt International, Inc. American casbook series, 1960, available at: http://Justia us law.com us courts of Appeals Cases.

[114] – implied terms by the court


دیدگاهتان را بنویسید