1-4 توصیف مجدد ماهیت قراردادهای نفتی

1-1-4 کلیات

امروزه برای متخصصین حقوق بین الملل خصوصی این مطلب کاملاً روشن شده که مکانیسم های تعارض قوانین از آغاز برای حکومت بر روابط حقوق خصوصی که در آن سوی قلمرو حقوق داخلی به وجودمی آید، تدوین شده می باشد و لزوماً نسبت به روابط مبتنی بر حقوق عمومی قابل اعمال نیست.[196] قراردادهایی که بین دولت یا دستگاهها و ادارات عمومی و دولتی که عهده دار اعمال حاکمیت اند از یک سو، و اشخاص خصوصی خارجی از سوی دیگر، منعقد می شوند، نه در شمار «قراردادهای خصوصی بین المللی» اند و نه مانند «قراردادهای کاملاً بین المللی» محسوب می شوند، بلکه گروه سومی از قراردادها را تشکیل میدهند که ویژگیهای خاص خود را دارند.[197] قراردادهای نفتی متعلق به همین گروه سوم می باشد که از دو ویژگی مهم برخوردارند:

1- قرارداد نفتی، نه یک قرارداد حقوق خصوصی بین المللی می باشد و نه قرارداد حقوق عمومی بین المللی در معنای خاص این واژگان، می باشد.

2- قرارداد نفتی اساساً با معاملات تجاری بین اشخاص خصوصی و مؤسسات دولتی که اعمال تصدی انجام می دهند (مانند صادرات و واردات) متفاوت می باشد. برخلاف معاملات تجاری که موضوع آنها خرید و فروش کالای آماده می باشد، در قراردادهای نفتی، شرکت خارجی متعهد می گردد با آوردن سرمایه و تکنولوژی به مقصود استخراج و توسعه یکی از بخش های حیاتی اقتصاد کشور که هنوز به گونه کافی توسعه نیافته، در اقتصاد ملی آن کشور مشارکت نماید. قراردادهای نفتی جدید همانند سایر قراردادهای توسعه اقتصادی که موضوع آنها بهره برداری از منابع طبیعی می باشد، دارای ویژگیهای مشترک و مهمی می باشد که خود، زمینه ساز و خاستگاه پاره ای اصول کلی و عمومی می باشد، مانند اصل اهمیت و توجه دولت در مورد بهره برداری (صحیح) از منابع طبیعی، حق دولت برای قانونگذاری و وضع مقررات، مفهوم قرارداد عمومی، و بالاخره اصل غیرقابل معامله بودن حقوق و اختیارات دولت در این زمینه ها.

 

2-1-4 اهتمام و توجه دولت در مورد بهره برداری از منابع طبیعی

می توان  گفت که امروزه به عنوان یک اصل کلی، مسأله بهره برداری از منابع طبیعی مانند نفت، در سراسر جهان مورد توجه و اهتمام بخش عمومی و دولت می باشد. دولتها، صرف نظر از مبانی نظری نظام اقتصادی شان، در مورد منابع طبیعی کشور اهمیت اساسی قائل اند. به همین لحاظ بهره برداری از منابع طبیعی معمولاً با مباشرت یا مداخله خود دولت به یکی از این شیوه ها انجام می گردد: با خود دولت دارای حق عمومی انحصاری برای اکتشاف و بهره برداری معادن مانند نفت، می باشد (مثلاً مالکیت ذخایر معدن توسط دولت، یا مشروط بودن بهره برداری و اکتشاف آن به اجازه دولت)؛ یا در مورد هایی که حق بهره برداری از معدن ناشی از مالکیت آن می باشد که متعلق به اشخاص خصوصی می باشد و نه دولت، دولت حق بهره برداری را دارد (مانند وضع مقررات دولتی درمورد مخزن معدن و تولید از آن).[198]

 

3-1-4 حق قانونگذاری دولت

به گونه کل  منشأ و مبنای حق قانونگذاری دولت معمولاً به یکی از دو طریق زیر توجیه می گردد: یا ناشی از خود قرارداد می باشد که حاوی مواد و شروط استاندارد در مورد حق دولت برای وضع مقررات نیز هست؛ و یا ناشی از اختیارات ذاتی و کلی دولت برای قانونگذاری می باشد مانند حق وضع مقررات انتظامی یا مالیاتی. پس حق دولت در مورد قانونگذاری و وضع مقررات نسبت به قراردادهای بهره برداری از منابع طبیعی، دارای منشأ و ماهیتی دوگانه می باشد:  بخشی از آن درونی می باشد و برخاسته از روابط قراردادی خاص بین شرکت خارجی و طرف دولتی می باشد و بخشی از آن جنبه بیرونی دارد، یعنی ریشه در خارج از قرارداد دارد و مبتنی بر قانون اساسی می باشد. این حق وضع مقررات، در هر دو حالت مظهر و نمودی می باشد از وظیفه دولت در پیگری و رعایت منافع عمومی. مطالعه تطبیقی نظامهای حقوقی بزرگ به خوبی نشان می دهد که حق دولت که می تواند یکطرفه و بدون موافقت طرف مقابل، مبنای محاسبه حق الامتیاز یا مالیات را تعیین نماید، بطور وسیعی مورد قبول قرار گرفته می باشد و در حقوق داخلی معاصر بسیاری از کشورها، حق تعیین اندازه حق الامتیاز یا مالیات و امثال آنها به صرف تشخیص و صلاحدید مراجع دولتی واگذار شده می باشد.[199] این که دولت حق دارد بر مبنای ملاحظاتی غیر از قیمت های بازار، در این زمینه ها تصمیم گیری نماید در قوانین داخلی بسیاری از کشورها مفهومی کاملاً آَشنا و متداول می باشد. در ایران، مطابق اصل 44 قانون اساسی صنایع بزرگ، صنایع مادر، معادن بزرگ و سایر مورد هایی که در آن اصل ذکر گردیده به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت می باشد.

4-1-4 مفهوم قراردادهای عمومی (دولتی)

هر چند شروط حقوقی خاصی که در هر قرارداد عمومی اعمال می گردد، حسب مورد متفاوت می باشد اما روشن می باشد که ساختار اصلی آنها تابع مفهوم کلی قراردادهای (حقوق) عمومی یا دولتی[200] می باشد و متأثر از آنها می باشد.[201] قراردادهای دولتی از دو ویژگی اصلی برخوردارند: اولاً طرف خصوصی قرارداد در احداث و اجرای یک واحد بزرگ عمومی و مشخص، از یک سو به گونه غیرمستقیم به یک عضو یا شریک اجرایی دولت تبدیل می گردد. ثانیاً و از سوی دیگر، مشمول و موضوع پاره ای شرایط اجباری می گردد که به موجب آنها طرف دولتی قرارداد از حقوق ویژه و امتیازات خاصی برخوردار می باشد. پس، عنوان عام قراردادهای دولتی نه تنها مفهوم فرانسوی «قرارداد اداری» را در بر می گیرد، بلکه مفهوم قراردادهای مشابه در حقوق امریکا و انگلیس را نیز در خود دارد.[202] مفهوم «حق و امتیاز ویژه دولت».[203] از نظر حقوق بین الملل، توصیف قراردادهای توسعه اقتصادی بر مبنای حقوق عمومی، در قطعنامه های سازمان ملل و نیز اعلامیه های بین المللی مانند «اعلامیه های سیاستگذاری نفتی اوپک»[204] که در واقع انعکاس ماهیت حقوق عمومی قراردادهای بهره برداری از منابع نفتی بود و باعث دگرگونی عمیقی در این زمینه گردید، مورد طرفداری قرار گرفته می باشد.[205] در قطعنامه های مجمع عمومی سازمان ملل از موضع کشورهای جهان سوم مبنی بر این که منابع طبیعی و بویژه منابع نفتی آنها بخشش مهمی از ثروت ملی کشورها را تشکیل می دهد، طرفداری شده می باشد. پس،بهره برداری و بهره گیری از این منابع مانند وظایف دولتها می باشد که بایستی در جهت تأمین منافع ملی و عمومی صورت گیرد. از این رو، وقتی یک شرکت خصوصی به موجب قراردادی که با دولت منعقد می نماید در بهره برداری از این منابع مشارکت می کند، در واقع به معنای همکاری و مشارکت با دولت میزبان در توسعه منابع طبیعی آن کشور می باشد.[206]

از لحاظ دکترین نیز، نویسندگان و صاحبظران حقوقی که با توصیف ماهیت قراردادهای توسعه اقتصادی براساس شیوه حقوق تطبیقی آشنا هستند، اغلب با توصیف این قرار دادها به عنوان قراردادهای حقوق عمومی و دولتی موافق اند. مطالعات حقوقی هم نشان می دهد که از نظر حقوق قراردادها در کشورهای مختلف نیز قراردادهای توسعه اقتصادی در شمار قراردادهای دولتی یا عمومی و محسوب      می شوند. به عقیده صاحبنظران، افول مفهوم کلاسیک قرارداد، مدتها می باشد که راه را برای تحول در این مفهوم گشوده تا بتواند با تحولات و تغییرات مهمی که رخ داده، همسو و متناسب گردد.[207]

اهمیت توصیف قراردادهای توسعه اقتصادی به عنوان قراردادهای دولتی و در معنای حقوق هنگامی بیشتر روشن می گردد که بخواهیم تأثیر آن را بر تعیین اصول و قواعد حقوقی حاکم بر قراردادهای دولتی مطالعه کنیم. البته تأکید می کنیم که اصول و قواعدی که متناسب با اقتضائات ناشی از جنبه های حقوق عمومی این قراردادها به عنوان صبغه غالب آنها، طراحی و تدوین شده، به هیچ وجه به این معنی نیست که اصول و قواعد ناظر به قراردادهای خصوصی بایستی کنار گذاشته گردد. در حقیقت، به موجب سیستم های گوناگون حقوق داخلی، قانون قرارداد– که همان قانون حاکم بر روابط معمولی قراردادی بین اشخاص خصوصی می باشد- یک چارچوب و بستر کلی را می سازد که اصول و قواعد ذی ربط حقوق عمومی نیز به عنوان یک نوع قانون خاص که صرفاً در حوزه محدودی اعمال می شوند، به آن چارچوب افزوده می گردد و وارد آن می گردد.[208]

مهم ترین بخش از قواعد حقوق عمومی که وارد رژیم قانونی حاکم بر قراردادهای نفتی می گردد، قواعد و مقررات مربوط به حقوق ویژه دولت می باشد که در واقع جلوه حاکمیت دولت می باشد، مانند اعمال حاکمیت بر ثروتها و منابع ملی (نفت و امثال آن)، حق قانونگذاری، وظیفه دولت در حفظ منافع ملی و رعایت غبطه کشور و در عین حال حفظ تعادل قراردادی و تکریم به اصل وفای به عهد و اجرای قرارداد. ایجاد موازنه و سازگاری میان این دو کار- اعمال حاکمیت دولت و در عین رعایت حقوق و منافع قراردادی طرف خارجی– بایستی در چارچوب قانون حاکم بر قرارداد صورت گیرد.[209] موضوع اغلب دعاوی نفتی که شرکت های خارجی علیه کشور های طرف قرارداد مطرح کرده اند و به علت نقض قرارداد توسط دولت غرامت مطالبه نموده اند حول همین محورها می باشد که در بخش بعدی مورد بحث قرار گرفته می باشد.[210]

از مطالعات تطبیقی و نیز از آن چیز که در بالا گفتیم، این «اصل کلی» به دست می آید که در مورد هایی که دولت با اشخاص خصوصی قراردادی منعقد می کند، حقوق قانونگذاری و اختیار وضع مقررات را برای خود حفظ می کند و این حقوق قابل معامله و واگذاری نیست. پس، می توان گفت این یک اصل کلی می باشد که حق دولت برای انعقاد قرارداد، محدود و مشروط می باشد به این که دولت نمی تواند حقوق و وظایف حکومتی را به موجب قرارداد ساقط یا از آن صرف نظر کند.[211] همانطور که تصریح گردید، اصل 44 قانون اساسی ایران اصول موازینی را درمورد بخش های مختلف نظام اقتصادی کشور و نیز ثروت های عمومی (مانند معادن) پیش بینی کرده و حسب مورد آنها را به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت، یا در اختیار حکومت اسلامی دانسته می باشد. در ذیل هر دو اصل مذکور مقرر شده تفصیل ضوابط و نیز ترتیب بهره گیری از آنها را قانون معین می کند.

 

2-4 انتخاب قانون داخلی کشور میزبان به عنوان قانون حاکم بر قرارداد

1-2-4 تبیین بحث

بطور کلی طرفین هر قرارداد آزادند هر قانونی را که خود مناسب می دانند، به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد ذکر کنند. در عین حال، طرفین می توانند توافق ها و تراضی های خود در مورد موضوعات ماهوی مختلف را نیز به صورت شرط، در قرارداد بیاورند. موضوع آن انتخاب مرحله نخست همانا توافق بر قانون ماهوی حاکم بر قرارداد می باشد، به این معنی که طرفین در بالاترین سطح حقوق بین الملل خصوصی اراده آزاد خود را اعمال می کنند که اصطلاحاً «حاکمیت اراده درجه اول» نامیده می گردد[212] اما موضوع و محتوای انتخاب طرفین در مورد پاره ای شروط ماهوی قراردادی که توافق ها و راه حل های مرضی الطرفین را در مرحله ثانوی بعد از قانون قرارداد نشان می دهد، اصطلاحاً حاکمیت درجه دوم[213]  خوانده می گردد.[214] این تفکیک بنیادی در مورد اعمال اصل حاکمیت اراده و سطح آن، مادام که طرفین براساس حاکمیت اراده از درجه دوم، شروط ماهوی قراردادی را صریحاً تعیین و بطور کامل در قرارداد ذکر کرده باشند، مشکل عملی در پی نخواهد داشت، (مانند درج شرط مربوط به فورس ماژور، عسر و حرج، یا موردها فسخ قرارداد).

دشواری هنگامی رخ می نماید که طرفین بجای این که محتوای توافق خود را به صورت شروط مشخص در قرارداد بگنجانند، صرفاً به ارجاع به پاره ای مقررات و منابع حقوقی بیرون از قرارداد اکتفا کنند و مثلاً بجای این که توافق های خود در مورد فورس ماژور را بطور کامل و به صورت بخشی از قرارداد ذکر نمایند، طی ماده کوتاهی به مجموعه ای از مقررات ذی ربط در خارج از قرارداد، ارجاع کنند وبه همین اندازه اکتفا نمایند که در صورت وقوع فوس ماژور مطابق مفهوم فورس ماژور، آن چنان که در حقوق بین الملل عمومی پذیرفته شده اقدام خواهد گردید.[215].در این صورت، طرفین درمورد فورس ماژور یک شرط ماهوی در قرارداد خود آورده اند اما به مقررات حقوق بین الملل در این زمینه به عنوان یک منبع خارج در قرارداد ارجاع داده اند. در نتیجه، صرف نظر از این که قانون ماهوی حاکم بر قرارداد چه باشد، قواعد و اصول حقوق بین الملل درمورد فورس ماژور نیز از طریق همین ارجاع که در واقع محصول توافق طرفین می باشد، وارد قرارداد می گردد و بخشی از شروط قراردادی را تشکیل می دهد.[216]

بطورکلی، در مورد هایی که طرفین قانون خاصی را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب و در قرارداد شرط کرده باشند مسلماً همان قانون به عنوان یک نظام حقوقی عینی و مشخص، بر روابط قراردادی ایشان حکومت می کند و قرارداد را از جمیع جهات در حوزه شمول خود می گیرد[217]. لکن در مورد هایی که طرفین یک نظام یک نظام حقوقی بیرونی را کلاً یا جزئاً از طریق ارجاع انتخاب می کنند، محتوای آن صرفآً به عنوان شرط قراردادی مورد توافق، قابل اعمال و اجرا خواهد بود. [218]

اهمیت این تفکیک هنگامی بیشتر مشخص می گردد که به یاد آوریم اصولاً انتخاب صریح قانون حاکم بر قرارداد و درج آن در قرارداد، به معنای کنار نهادن هر قانون دیگری، مانند مقررات آمره آن می باشد که در غیاب چنین انتخابی، قانون مناسب و حاکم بر قرارداد می بود. لکن، در صورتی که صرف ارجاع به یک منبع حقوقی بیرون از قرارداد به عنوان یکی از شروط قرارداد، مانع از اعمال و اجرای مقررات آمره قانون حاکم که قرارداد تابع آن می باشد، نمی گردد.[219] اثر عملی مهم دیگری که بر تفکیک بین اعمال حاکمیت اراده از درجه اول و درجه دوم به دنبال دارد، هنگامی می باشد که قانون منتخب طرفین در فاصله زمانی بین انعقاد قرارداد و اجرای آن تغییر کند و اصلاح گردد.چنانچه طرفین قانون خاصی را بالصراحه و مستقیماً به عنوان قانون حاکم انتخاب و در قرارداد ذکر کرده باشند، طبعاً اطلاحات و تغییرات بعدی آن قانون نیز شامل قرارداد می گردد.

 

اما در صورتی که منابع و مقررات بیرون از قرارداد صرفاً از طریق ارجاع مورد توافق قرار گرفته باشد، معمولاً چنین تلقی می گردد که قصد طرفین فقط ناظر به محتوای آن منبع حقوقی به همان صورت که در تاریخ انعقاد قرارداد وجود داشته، بوده و در نتیجه تغییرات بعدی آن شامل قرارداد نخواهد گردید.[220]

اصولاً طرفین ملزم نیستند در مقام انتخاب قانون حاکم، قانون داخلی یک کشور خاص یا ترکیبی از قوانین داخلی کشورها را انتخاب کنند بلکه، حداقل از لحاظ نظری، آزادند که حقوق بین الملل عمومی را نیز به عنوان نظام حقوقی حاکم بر قرارداد، تعیین نمایند.[221] اما در عرصه اقدام، مشکل می توان تصدیق نمود که اصول و قواعد حقوق بین الملل بتواند به تنهایی کلیه جهات و جبنه های قرارداد را در بر گیرد و تنظیم نماید، زیرا هنوز یک نظام حقوقی خود بسنده بنام «حقوق بین الملل عمومی قراردادها» به وجودنیامده می باشد.[222] در مقطع فعلی از طریقه تحولات حقوقی ادعای این که یک نظام حقوقی ثالث هست که نه حقوق داخلی می باشد و نه حقوق بین الملل.

 

2-2-4 قانون حاکم در مورد ماهیت و قلمرو حقوق و تعهدات متقابل طرفین دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com

در این گونه قراردادهای بین المللی طرفین قرارداد یکی از آنها یک دولت صاحب حاکمیت می باشد که به عنوان دولت، اکتشاف تنها منابع کانی خود یعنی نفت را با این ملاحظه که کلیه فعالیت ها و عملیات اکتشافی در سرزمین آن دولت صورت خواهد گرفت، طی قراردادی به طرف دیگر که یک شرکت خارجی می باشد اعطاء کرده می باشد. از این رو کاملاً منطقی می باشد که گفته گردد منشاء اختیار دولت برای انعقاد چنین قراردادی در نظام حقوق عمومی می باشد که در آن کشور حاکم و جاری می باشد و در نتیجه انجام عملیات اکتشافات طبق قرارداد نمی تواند از قلمرو اختیارات انتظامی و نیز از حقوق و امتیازات خاص مرجع دولتی بر کنار بماند.[223] پس نه تنها قوانین داخلی کشور میزبان بطور کلی، بلکه بطور مشخص تر قواعد حقوق عمومی آن کشور می باشد که ماهیت و نیز قلمرو حقوق مکتسبه به موجب قرارداد و همچنین چگونگی تفسیر آن را معلوم می کند. همانطور که امروزه در همه سیستم های حقوقی در سراسر جهان-مانند در سیستم های حقوق عرفی– نظاره می کنیم، این قواعد حقوق عمومی با نمونه های اولیه آن در حقوق کلاسیک قراردادی که در قرن نوزدهم وجود داشت و ثابت و غیرقابل تغییر بودند، فرق می کند و متضمن ایجاد نوع متفاوتی از روابط حقوقی می باشد که ویژگی آن، پویایی و گردش پذیری  اساسی می باشد.[224]

 

3-2-4 حدود اختیارات مبتنی برحقوق عمومی دولت برای مداخله در قراردادهای نفتی

توسعه اقتصادی، امروزه دستخوش تحول ماهوی بزرگی شده و در قبال آثار ناشی از حقوق و امتیازات مبتنی بر حقوق عمومی کشور میزبان مصونیت مطلق ندارد، و بدین سان خود را از تئوری کلاسیک غیرمحلی کردن قراردادهای حق الامتیاز که آنها را صرفاً مشمول یک اصل کلی حقوقی یعنی اصل وفای به عهد[225] میدانست و در طول کشور میزبان تلقی می نمود؛[226] رها نمود این مفهوم خارج کردن قرارداد از حکومت قانون داخلی لزوماً به این نتیجه منتهی می گردد که هر گونه مداخله دولت که بر شروط و مفاد قرارداد امتیاز تأثیر بگذارد، فی نفسه یک اقدام غیرقانونی می باشد که به شرکت خارجی دارنده حق الامتیاز حق می دهد ادعای «عاده وضع به حالت سابق» را مطرح نماید، و این یعنی لغو کلیه مداخلات و اقدامات دولت و رفع آثار آن. اما به عقیده هیأت داوری در پرونده امین اویل چگونگی برخوردار پروفسور دوپوئی با قضیه با هیچ یک از سیستم های حقوقی معاصر نمی کند.[227]

1- شرط تثبیت بایستی به صورت مضیق تفسیر گردد و نیز بایستی طوری تفسیر گردد که فقط در برابر اقداماتی که دارای طبیعت مصادره ای هستند طرفداری لازم را به طرف خارجی قرارداد بدهد.

2-ملی کردن، اقدام مصادره ای نیست و از این رو مشمول شرط تثبیت نمی گردد.

3-شرط تثبیت معمولاً در معنای ایجاد یک محدودیت موقت برای طرف دولتی قرارداد تلقی می گردد و متضمن طرفداری ازطرف خارجی قرارداد در کوتاه مدت می باشد،لکن اگر مثلاً به مدت 60 سال برای دولت ایجاد محدودیت نماید، در واقع یک محدودیت عمومی می باشد که به دشواری با اختیارات دولت همسو و همخوان می باشد.[228]

4-شرط تثبیت و شروط مشابه آن ارزش خاصی دارند، زیرا «بطور ضمنی مقررمی کند که ملی کردن نباید ماهیت مصادره ای داشته باشد، و بدین سان جبران خسارات مناسب را به عنوان شرط ملی کردن، لازم می نماید».[229]

در مورد موضوعات دیگری مانند «رویه مناسب در حوزه نفتی»[230] که شرکت خارجی مکلف می باشد حین اکتشاف حوزه های نفتی رعایت کند دولت طرف قرارداد برای الزام طرف خارجی به رعایت تعهداتی که در قرارداد وجود ندارد، دارای اختیارات قانونگذاری برتر می باشد و «منشأ این اختیارات یا ناشی از حق قانونگذاری دولت و وضع مقررات می باشد، و یا ناشی از خود قرارداد امتیاز».[231] ملی کردن یک اقدام مشروع و قانونی می باشد، و فسخ قرارداد قبل از مراجعه به داوری نیز مجاز و موجه می باشد و نیز تأیید نموده کشور میزبان حق دارد مقرراتی وضع کند که تعهدات جدیدی برای طرف خارجی ایجاد نماید. در واقع، این یافته ها مبتنی بر یک اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی می باشد که به موجب آن قواعد آمره و حقوق عمومی که در چارچوب سیستم حقوقی ذی ربط و صلاحیتدار وضع می گردد، قابل اجرا و اعمال می باشد. طبق این رأی، قراردادهای اکتشاف منابع طبیعی، بالضروره مشمول اختیارات قانونگذاری کشور میزبان و نیز حقوق و امتیازات ویژه دولت می باشد که بنام حاکمیت ملی و سرزمینی و حق مسلم خود اعمال می کند. قابل اعمال بودن این قبیل اختیارات و حقوق ویژه دولت در مورد کلیه روابط حقوقی موجود، اعم از عمومی یا خصوصی، ناشی از این اصل کلی حقوق بین الملل خصوصی می باشد که به موجب آن، همانطور که پیش از این گفتیم قواعد آمره حقوق عمومی لازم الاجرا و قابل اعمال می باشد[232]

با این همه، قابل اعمال دانستن قواعد حقوق عمومی پیامدهای حقوقی خاص هم دارد، زیرا دولت در همان حال که حق دارد اختیارات قانونگذاری یا حقوق ویژه خود را اعمال کند، یک طرف قراردادی نیز هست که به موجب قرارداد، در برابر طرف خارجی تعهداتی را برعهده دارد. تحت همین عنوان (طرف قرارداد بودن) می باشد که دولت تکالیفی را برعهده دارد که مانند، این تعهد کلی می باشد که موازنه و تعادل قراردادی را به هم نزند و تکالیف اضافی و غیر موجه بر دوش طرف خارجی قرارداد نگذارد. از این رو، با فرض این که اقداماتی که دولت اتخاذ می کند مشروع و موجه می باشد، یک مسأله همچنان باقی می ماند و آن عبارت می باشد از تعیین طرف جبران (خواسته هایی) که طرف خصوصی قرارداد برای بازگرداندن تعادل قراردادی یا اگر اعاده آن ممکن نباشد، برای جبران خسارت به نحو مناسب در اختیار دارد.[233]

 

4-2-4 طرف جبران برای طرف خصوصی قرارداد در قبال مداخله های دولت در قرارداد

دخالت در قراردادهای نفتی که تعادل آن را به هم زند یا حتی فسخ قرارداد توسط دولت اقدام غیرقانونی نیست. مهم ترین اصل حقوقی همین نکته می باشد که خود، پیامد منطقی این دو مطلب می باشد:

1- خصوصیت سیال و تحول یابنده روابط قراردادی برای سازگاری با اوضاع و احوال جدید،

2-اختیارات ذاتی دولت برای وضع مقررات و نیز حقوق  خاص دولت که به نام منافع عمومی اجرا می نماید.

در چنین شرایطی، طرف خصوصی قرارداد چه طرقی برای جبران دارد، زیرا قرار نیست بار آن چیز که بنام دولت و حفظ منافع عمومی اجرا می گردد، بر دوش طرف خارجی قرارداد باشد. اگر شرکت خارجی طرف قرارداد از آن چیز که طریق جیران مناسب نامیده می گردد، محروم گردد آنگاه هر گونه مداخله دولت در قرارداد (اعم از این که تعادل قراردادی را برهم زند یا آن را فسخ کند) به معنای ضبط و مصادره حقوق طرف خارجی می باشد که مسلماً متضمن مسؤولیت دولت خواهد بود.1

اجرای حقوق داخلی کشور میزبان به عنوان قانون حاکم، مانع از این نمی گردد که همزمان، برای حفظ منافع مشروع طرف خارجی نیز راه حل متعادل و متوازنی به دست آید. در مقام اعمال قانون داخلی کشور میزبان، آغاز بایستی مشروعیت و قانونی بودن مداخله طرف دولتی در قرارداد که به قطع یا فسخ ارتباط قراردادی منجر شده می باشد، و نیز پیامدهای حقوقی این مداخله مطالعه گردد و سپس نتیجه حاصله تحت قانون داخلی، به حقوق بین الملل عرضه گردد و در پرتو اصول بین الملل ارزیابی گردد، به نحوی که احراز گردد راحلی که حسب مورد به دست می آید با اصول و موازین حقوق بین الملل که بخشی از نظام حقوق داخلی همان کشور را نیز تشکیل می دهد و برای دولت و دستگاه قانونگذاری، اجرایی و قضایی آن نیز لازم الاجرا می باشد؛ منطبق و سازگار می باشد.2

پس، متناسب با اصول حقوق بین الملل خصوصی، مراجعه به حقوق بین الملل و اجرای آن موکول به رعایت یک تقدم و تأخر منطقی می باشد، به این معنی که آغاز بایستی با تفحص کافی در سیستم حقوقی کشور طرف دعوی، اصول مرتبط با موضوع دعوی استخراج و نسبت به موضوع دعوی اعمال گردد. اما این شرط، شرطی نیست که با صرف تصریح به پاره ای اصول و موازین کلی از قبیل اصل وفای به عهد یا اصل حسن نیّت، شکل گیری پذیرد. فقط پس از این امر و نیز در پرتو یافته هایی که در جریان پژوهش در حقوق داخلی کشور میزبان حاصل شده می باشد، دیوان داوری مربوط تازه می تواند به اصول حقوق بین الملل –خواه به مقصود تکمیل قانون داخلی مذکور و خواه برای تصحیح رهیافت هایی که از قانون داخلی به دست آمده اما با موازین حقوق بین الملل و از آن جمله اصول کلی حقوقی شناخته شده در نظام های حقوقی متمدن جهان معاصر منطبق نیست- مراجعه نماید.1

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   اختلافات تجاری بین ­المللی

به طوری که می توان گفت نهایتا ، مرجع داوری نمی تواند حقوق الملل را بطور کلی یا بعض منابع آن را بطور خاص، به عنوان قانونی که مستقیماً و ابتدائاً حاکم بر قرارداد می باشد، نسبت به روابط حقوقی طرفین اعمال کند. حقوق بین الملل پس از اعمال قانون داخلی و در مرحله ثانوی می باشد که احیاناً شأن اجرا می یابد، آن هم از حیث پر کردن خلاء قانون داخلی و موضوعاتی که به علت فقدان قواعد مناسب در قانون داخلی کشور طرف دعوی، حل نشده باقی مانده می باشد. اضافه براین، اصول حقوق بین الملل تأثیر نظم عمومی را به معنایی که در شیوه های معمولی حقوقی بین الملل خصوصی مطرح می باشد، نیز ایفاء می کنند.2

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

فصل پنجم :

راهکارهای حل اختلاف در قراردادهای بین المللی نفتی

 

1-5 شیوه های حل اختلاف

هم اکنون سه راهکار عمده جهت حل وفصل اختلافات در دعاوی نفتی به کار می رود که عبارتند از:

الف:روش قضایی

ب:روش شبه قضایی

ج:روش غیر قضایی

1-1-5 شیوه های قضایی

مقصود از روشهای قضایی حل و فصل اختلافات بین الملل رو شهایی می باشد که ماهیت و مبنا حقوقی دارند در این روش ها از مقررات و موازین حقوق بین الملل برای حل و فصل اختلافات بهره گیری می گردد. روشهای حقوقی شامل داوری های بین الملل وداد گستری بین الملل می باشد. 1

2-1-5 حل و فصل قضائی اختلافات بین الملل

مانند روشهای مسالمت آمیز اختلافات بین المللی می باشد که به موجب آن طرفین یک اختلاف را به یک مرجع بین المللی مرکب از قضات مستقل واگذار می کنند که وظیفه آنها حل و فصل اختلاف بر اساس حقوق بین الملل و صدور رای لازم الاجراء برای اصحاب دعوی می باشد اگر چه که دادگاهها و دیوان های داوری مانند روشهای فیصله اختلافات از طریق ارجاع به طرف ثالث بشمار می طریقه اما دادگاهها دارای ویژگی ها و وظایف معینی هستند که آنها را از دیوانهای داوری متمایز می کند. توسل به یک هیئت قضائی مستقل، که آراء لازم الاجراء صادر می کند ازویژگی های هر دو روش حل و فصل اختلاف می باشد روش قضائی در اصل در دادگاههای بین المللی به اجراء گذاشته می گردد.

3-1-5 روش شبه قضایی(ارجاع امر به داوری)

اگر چه تأسیس دادگاههای بین المللی برای ارجاع اختلافات بین دولتها یک پدیده مربوط به قرن بیستم می باشد اما فکر ارجاع اختلافات بین المللی به یک مرجع ثالث جهت صدور رای بر اساس حقوق    بین الملل قدمت زیادی دارد نمونه هایی از آن را می توان در تاریخ یونان باستان نیز پیدا نمود. نتیجه این رسیدگی مفید بودن ارجاع اختلاف به داوری را نشان می دهد در سالهای بعد از آن تعداد بیشتری از اختلافات بین المللی از طریق داوری حل و فصل گردید. تغییر یا ختم قراردادامتیاز به وسیله اقدامات یک جانبه محدود شده می باشد، مگر اینکه اثبات کند واقعا در منافع عمومی اش تغییراتی رخ داده می باشد. با این تفاصیل، داور نظر داد که ملی کردن نقض اساسی قرارداد امتیازی محسوب شده زیرا منجر به فسخ قرارداد می گردد.1

یکی از بهترین روش حل و فصل اختلافات در طول تاریخ و در تمام ادیان و مذاهب داوری می باشد داوری از ریشه داد و به معنای رسیدگی به دادخواهی یکی از طرفین می باشد و مانند روشهای مسالمت آمیز اختلافات می باشد.2 این روش امروزه بیش از هر زمان دیگر مورد استقبال جهانی قرار گرفته می باشد. تا حدی که به ندرت می توان قراردادی راجع به تجارت و معاملات بازرگانی (داخلی و بین المللی) پیدا نمود که در آن حل و فصل اختلافات از طریق داوری پیش بینی نشده باشد،3

 

4-1-5 مزایای داوری

1- سرعت  داوری در حل و فصل اختلافات که بسیا با اهمیت می باشد.

۲- سهولت و آسانی برای طرفین به لحاظ عدم تبعیت از تشریفات پیچیده دادرسی.

 

۳- ارزان بودن آن به لحاظ اینکه امروزه هزینه های دادرسی اعم از ابطال تمبر دادخواست بدوی و تجدیدنظر خواهی و فرجام و حق الوکاله وکیل و غیره بسیار گران و غیر قابل تحمل برای اغلب مردم     می باشد.[234]

۴- توسعه داوری موجب گردش سرمایه می گردد چه اینکه به علت طولانی بودن دادرسی شکل قضایی پروژه های زیادی که موضوع اختلاف می باشد معطل مانده و موجب رکود سرمایه می گردد.[235]

5 – داوری موجب حفظ اسرار طرفین می گردد چه این که معمولا تجار و بازرگانان تمایلی ندارد مسائل درونی خود را بر ملا کنند و این ایده با داوری حفظ می گردد.

6- حل اختلافات از طریق داوری موجب اعتماد و اطمینان بیشتری می باشد چه اینکه داور منتخب طرفین می باشد در حالیکه دادرس غیر انتخابی می باشد.[236]

علاوه بر داوری موردها ذیل از مصادیق روش شبه قضایی حل و فصل اختلافات بین المللی نفتی     می باشد.

۱- طبق ماده ۹۴ منشور، هر عضو ملل متحد متعهد می باشد، در هر دعوایی که او یکی از طرفین می باشد، از تصمیم دیوان تبعیت نماید و هرگاه یکی از طرفین دعوی از انجام تعهداتی که بر حسب رای دیوان برعهده او واگذار شده سر باز زند، طرف دیگر دعوی می تواند به شورای امنیت رجوع کند و شورای مزبور ممکن می باشد، در صورتی که ضروری تشخیص دهد توصیه هایی نماید و یا تصمیم به اقداماتی بگیرد.

۲- بموجب ماده ۹۶ منشور «مجمع عمومی یا شورای امنیت می تواند درمورد هر مسئله حقوقی از دیوان بین المللی دادگستری در خواست رأی مشورتی بنماید»و همچنین «سایر ارکان ملل متّحد و مؤسسات تخصصی که اجازه و تقاضای رأی مشورتی را از مجمع عمومی تحصیل نموده باشند نیز می توانند نظر مشورتی دیوان را در مورد مسائل حقوقی مطروحه در حدود فعالیت های خود در خواست نمایند.

 

روش غیر قضایی

«آیین هایی که معمولاً کشورها بمنظور فیصله اختلافات میان خود از آنها بهره گیری می کنند را روشهای بین الدول فیصله مسالمت آمیز اختلافات بین المللی، روشهای غیر حقوقی یا دپیلماتیک می گویند.

روشهای حل و فصل غیرقضایی متداول بین دولت ها عبارتند از: مذاکره دیپلماتیک، پای مردی، میانجیگری، پژوهش و بالاخره سازش.1 که البته از تبیین وتوضیح هر یک از این روش ها که خیلی مناسبت و ارتباط با بحث ما ندارند در می گذریم و در ادامه به مبحث اصلی و مهم مورد هدف در ارتباط با حل و فصل دعاوی ناشی از سرمایه گذاری در دیوان داوری بین المللی ایکسید می پردازیم.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2-5 مطالعه سازمان داوری ICSID مرکز حل و فصل اختلافات راجع به سرمایه گذاری بین دولت‌ها و اتباع دولتهای دیگر1

1-2-5 درآمدی بر سازمان ایکسید

اختلافات تجاری بین‌المللی بین دولتها و اشخاص خصوصی خارجی، یکی از مسائل مهم و اساسی می‌باشد که از دیر باز مورد بحث و گفتگوهای فراوان قرار گرفته می باشد. از یک طرف دولتها بنا به حاکمیت خود تمایل دارند قوانین و محاکم کشور خود را برقرارداد و رسیدگی داوری حاکم سازند. از طرف دیگر، سرمایه گذاران خارجی از بیم نفوذ دولتها و تغییر قوانین همواره مطمئن‌ترین طریق ممکن را جستجو می‌نمایند. مضافاً بر اینکه دعاوی تجاری و اختلافات ناشی از سرمایه گذاری به گونه خاص، نوع ویژه‌ای از دعاوی هستند که خصوصیات و ویژگی‌های خاص خود را دارند. پس حل و فصل چنین اختلافاتی طریقه و قواعد مناسب خود را اقتضاء می کند که شایع‌ترین آنها ارجاع به داوران متخصص و بی‌طرف می‌باشد. برای رسیدن به این اهداف، بانک جهانی در سال 1965 با تصویب «کنوانسیون حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری بین دولتها و اتباع سایر دول»، مرکز بین المللی حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری یا «اکسید» را برای فیصله دادن به دعاوی ناشی از سرمایه گذاری ایجاد نمود. کنوانسیون ترتیبات ویژه‌ای برای شناسایی و اجرای آرای داوری مرکز پیش بینی نموده می باشد که یک سیستم قوی و مؤثر برای اجرای آرای مرکز ارائه می دهد. وجود عواملی زیرا اهمیت فزاینده سرمایه گذاری خصوصی خارجی برای پیشبرد اهداف اقتصادی کشورهای در حال توسعه و نیاز به دانش فنی پیشرفته و حجم زیاد سرمایه از یک طرف، و خواست سرمایه گذاران خارجی مبنی بر خارج ساختن اختلافات مربوط به سرمایه‌گذاری از حیطه صلاحیت قضایی کشورهای سرمایه‌پذیر و جستجوی مرجعی بیطرف برای تصمیم‌گیری، محرمانه بودن و حفظ اسرار دعوی، رسیدگی فنی و تخصصی و عدم آشنایی کافی با مقررات کشور سرمایه‌پذیر و عواملی از این قبیل از سویی دیگر، سبب گردید که دولتهای عضو بانک جهانی با انعقاد «کنوانسیون راجع به حل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولتها و اتباع دول دیگر» در سال 1965 به تأسیس مرکزی به مقصود حل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری معروف به «اکسید» مبادرت ورزند. هدف و فلسفه وجودی مرکز، ایجاد تسهیلات و امکانات لازم جهت حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولتهای متعاهد، یا نماینده یا تشکیلات فرعی آنها از یک‌سو و اتباع دولتهای دیگر عضو اعم از حقیقی یا حقوقی از سوی دیگر، از طریق رسیدگی سازش و داوری می‌باشد. شرط مهم و مبنای اصلی صلاحیت مرکز، رضایت و قبول کتبی طرفین اختلاف می باشد که معمولاً در قرارداد سرمایه‌گذاری یا داوری درج می گردد. پس توسّل به سازش و داوری مرکز کاملاً اختیاری می باشد و صرف عضویت دولت میزبان و دولت متبوع سرمایه‌گذار خارجی در کنوانسیون، بدون تراضی قبلی در خصوص ارجاع امر به مرکز کافی نمی‌باشد. با وجود این، به محض اعلام رضایت طرفین، رسیدگی به اختلاف به گونه انحصاری در صلاحیت مرکز قرار خواهد گرفت و استرداد رضایت به گونه یک‌ جانبه از از سوی هیچ یک از طرفین امکان‌پذیر نخواهد بود.1

کنوانسیون برای مرکز، سازمان و تأسیسات خاصی را پیش بینی کـرده می باشد که هستـه اصلی آن را شورای اداری، دبیرخانه، هیأت مصلحان و هیأت داوران تشکیل می‌دهد. هر یک از دول عضو کنوانسیون که در حقیقت از اعضای بانک جهانی نیز هستند حق انتخاب و معرفی نماینده‌ای برای حضور در جلسات شورای اداری را خواهند داشت. ریاست شورای اداری بر عهده رئیس بانک جهانی می باشد و لیکن وی فاقد حق رأی می‌باشد. شورای اداری وظیفه تصویب مقررات مالی و اداری مرکز، تعیین مقررات آیین رسیدگی جریان سازش و داوری، برقراری ترتیبات لازم با بانک برای بهره گیری از تسهیلات و خدمات اداری بانک، تعیین شرایط خدمت دبیر کل و معاون وی، تصویب بودجه سالیانه درآمد و مخارج مرکز، و تصویب گزارش سالیانه اداره مرکز را بر عهده  دارد.2 رکن دیگر مرکز، دبیرخانه می‌باشد که از دبیرکل و یک یا چند معاون وی و کارمندان دیگر تشکیل یافته می باشد. دبیرکل، نماینده قانونی و مدیر اصلی مرکز می باشد و مسؤول چگونگی اداره آن  و تصدیق احکام داوری صادر شده بر طبق مقررات کنوانسیون و کپی‌های متعلق به آنها خواهد بود. مرکز همچنین از هیأتهای سازش و داوری تشکیل شده می باشد که هر کدام شامل افراد واجد صلاحیت به تبیین مقررات مندرج در کنوانسیون خواهند بود. طبق مواد 31 و40 کنوانسیون، طرفین اختلاف مجاز دانسته شده‌اند که داوران یا سازشگران خود را از خارج مرکز تعیین نمایند که در هر حال لازم می باشد افراد مورد نظر، واجد شرایط مقرر در کنوانسیون باشند.3دیگر آنکه به موجب کنوانسیون طرفین اختلاف ملزم نمی‌باشند رسیدگی‌های خود را در مقر مرکز، یعنی واشنگتن، مستقر نمایند. بدین ترتیب ممکن می باشد آنان رسیدگی داوری را در هر ‌مکان دیگری مانند دادگاه همیشگی داوری در لاهه، مرکز داوری منطقه‌ای آسیایی ـ آفریقایی، مراکز استرالیایی برای داوری تجاری بین‌المللی در ملبورن برگزار کنند.1 این تمهیدات در بسیاری از قضایا مفید و دارای تاثیر بودن مرکز را بـه اثبات رسـانده و بـه توسعه و گسترش همکاری فیمابین مرکز و سایر نهادهای داوری در سایر جنبه‌ها کمک شایانی نموده می باشد.

نوآوری مهم و در خور توجه کنوانسیون در ماده 27 2ملاحظه می گردد که به موجب این ماده هیچ کشور متعاهدی در اختلافی که یکی از اتباع آن کشور و کشور متـعاهد دیگر درارجاع آن به داوری توافق نموده‌اند، حق طرفداری سیاسی یا طرح دعوای بین المللی را نخواهد داشت، مگر این که کشور متعاهد از اجرای رأی خودداری نماید. مضافاً بر اینکه کنوانسیون مقررات نسبتاً جامع ومنحصر بفردی در ارتباط با قطعیت و لازم الاجرا بودن آرای داوری مرکز پیش بینی نموده می باشد که برتری رسیدگی‌های مرکز را نسبت به سایر مکانیسم‌های داوری نمایان می‌سازد و آرای مرکز در موقعیت ویژه‌ای قرار می‌دهد. بدین ترتیب از آنجا که بحث مربوط به شناسایی و اجرای آرای داوری صادر شده در چهارچوب کنوانسیون یکی از موضوعات بسیار مهم و کلیدی در کارایی هرچه بیشتر مرکز «اکسید» در حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری و توسعه روابط تجاری بین المللی به شمار می‌رود. بایستی از بین کلیه مسائل مبتلا به در این زمینه، ویژگی‌های خاص و متمایز مکانیسم شناسایی و اجرا در کنوانسیون را در طی سه مبحث جداگانه زیر، مورد مطالعه و مطالعه قرار  دهیم.

نخست ـ اصل قطعیت آرای داوری مرکز و استثنائات وارد بر آن.

دوم ـ الزام آور بودن آرای داوری مرکز و تعهد به شناسایی و اجرا.

سوم ـ پیامدهای عدم اجرای آرای داوری مرکز.

2-2-5 اصل قطعیت آرای داوری مرکز و استثنائات وارد بر آن

1-2-2-5 اصل قطعیت آرای داوری مرکز

ماده 53 کنوانسیون،‌ احکام صادر شـده از دیـوان داوری مرکـز را بـرای طـرفین اخـتلاف الزام‌آور می‌داند. به موجب این ماده، حکم صادر شده غیر از در مورد هایی‌ که در متن کنوانسیون پیش بینی شده می باشد، قابل رسیدگی پژوهشی یا انواع دیگر رسیدگی نخواهد بود و هر یک از طرفین بایستی شرایط مقرر در حکم را پذیرفته، اجرا نمایند، مگر آنکه اجرای حکم طبق مقررات کنوانسیون متوقف شده باشد. بدین ترتیب طرف ناراضی از نتیجه داوری نمی‌تواند به محکمه دیگری مراجعه نموده تا حکم همان دعوی را برای بار دیگر تحصیل نماید؛ پس مکلف به اجرای حکم داوری اول خواهند بود. این تصریح کنوانسیون در حقیقت متضمن قدرت اجرایی حکم داوری مرکز می‌باشد که به مقصود تأمین اقتدار رأی پیش بینی شده می باشد. همچنین دیگر ویژگی رأی دیوان، ‌اعتبار امر مختومه می باشد که به موجب آن متداعیان فقط  یک بار برای موضوع واحد به محکمه کشیده می شوند و حکمی که یک‌بار صادر شده، می‌تواند بعنوان دفاع در دعوای مشابه نزد محکمه قضایی دیگر نیز به کار گرفته گردد. پس حکم داوری مرکز دارای دو اثر مثبت و منفی می باشد. اثر مثبت حکم این می باشد که حکم صادر شده قدرت اجرایی پیدا نموده و محکوم علیه و همان گونه که خواهیم دید، سایر دول عضو نمی‌توانند از اجرای حکم سر باز زنند. همچنین حکم داوری دارای اثر منفی می‌باشد؛ بدین معنی که سایر مراجع رسیدگی ملی و بین المللی بایستی از رسیدگی مجدد به دعوی امتناع نمایند و هیچ مرجعی نمی‌تواند حکم داوری را معلق کند یا با صدور حکم مخالف آثار آن را از بین ببرد.1  با وجود پذیرش اصل فوق در کنوانسیون، این واقعیت نیز هست که در پاره‌ای  از موردها محکوم علیه به دلایلی ـ مانند عدم صلاحیت مرجع داوری، نقض اصول عدالت طبیعی، فقدان استدلال در حکم یا تقلب و وجود اشتباهات بین در حکم ـ مدعی بطلان حکم داوری می گردد. در این موردها کنوانسیون، اعتراض به رأی و پژوهش خواهی از آن را از صلاحیت دادگاه‌های ملی خارج نموده و در صلاحیت انحصاری مرکز قرار داده می باشد. این استقلال از آیین دادرسی ملی برای تجدید نظرخواهی در آرای داوری به معنای آن می باشد که محل داوری در آیین رسیدگی «اکسید» نسبت به اعتبار و اجرای رأی کاملاً بی‌تأثیر می‌باشد. در واقع، داوری مرکز غیر محلی بوده و برخلاف کنوانسیون نیویورک مستقل از نظارت قضایی کشوری می باشد که رسیدگی داوری در آن جریان دارد یا حکم داوری در آن صادر می گردد .2

استثنایی بودن هرگونه پژوهش خواهی از احکام مرکز، به تجدید نظرخواهی احتمالی نزد دیوان بین المللی دادگستری   ICJنیز توسعه می‌یابد؛ مطابق ماده 64 کنوانسیون اختلافات بین دول متعاهد در ارتباط با تفسیر یا اجرای کنوانسیون که از طریق مذاکره حل نشود، به تقاضای هر یک از طرفین اختلاف به دیوان دادگستری ارجاع خواهد گردید مگر اینکه دولتهای مربوطه به روش حل و فصل دیگری توافق کنند. این مسأله طریقه و راه‌کار مناسبی برای حل اختلاف بین دولتهای متعاهد را ارائه می‌دهد؛ ولیکن استثنایی بودن تجدید نظرخواهی از آرای مرکز و دقت در عبارات متن کنوانسیون نشان میدهدکه این امر نباید در هیچ صورتی بعنوان مرحله‌ای برای پژوهش خواهی محکوم علیه از احکام داوری مرکز به ‌کار رود و تصمیمات دیوان بین المللی دادگستری نمی‌تواند تأثیری در آراء داوری مرکز داشته باشند.1 بدین ترتیب در نظام داوری مرکز، اصل این می باشد که احکام قطعی می‌باشند و راه‌های اعتراض به آنها بصورت مشخص و نهادین تعیین شده‌اند. پیمان دو راه «تجدید نظرخواهی» و «تقاضای ابطال رأی داوری» را بعنوان طرق حصری اعتراض به احکام داوری مرکز پیش بینی نموده می باشد. که تنها در چهارچوب کنوانسیون و بدون دخالت دادگاه‌های ملی به کار گرفته می شوند. اکنون لازم می باشد شرایط و مقررات مربوط به تجدید نظر و ابطال آرای مرکز را به طورجداگانه در مبحث بعدی مورد مطالعه قرار ‌دهیم.

2-2-2-5 استثنائات وارد بر اصل قطعیت آرا

3-2-2-5 تجدید نظر خواهی

مطابق بند یکم از ماده 51 2 کنوانسیون، هر یک از طرفین می‌توانند ضمن درخواست کتبی خطاب به دبیر کل خواستار تجدید نظر در حکم شوند.

در این صورت درخواست تجدید نظر بایستی به علت کشف حقایقی باشد که در حکم، اثر قطعی داشته و قبل از صدور حکم از نظر دیوان یا تجدید نظرخواه مخفی مانده باشد. با این حال بایستی توجه داشت که عدم اطلاع خواهان از این حقایق نباید ناشی از اهمال وی باشد و درخواست تجدید نظر لازم می باشد ظرف 90 روز از زمان  کشف آن حقایق، و درهر صورت ظرف سه سال از تاریخ صدور حکم انجام پذیرد.

دیوان صادر کننده حکم حتی الامکان به درخواست تجدید نظر رسیدگی می کند و در صورت عدم تشکیل دیوان اولیه، دیوان جدیدی برای این مقصود تشکیل خواهد گردید. نکته قابل توجه در زمینه اجرای حکمی که تقاضای تجدید نظر از آن به اقدام می‌آید، این می باشد که دیوان می‌توان در صورتی که صلاح بداند اجرای حکم را موقوف به تصمیم خود در مورد درخواست تجدید نظر نماید. همچنین در صورتی که تجدید نظر خواه  ضمن درخواست خود، تقاضای توقف اجرای حکم را بکند، اجرای حکم موقتاً تا اتخاذ تصمیم دیوان متوقف خواهد گردید.1

 

 4-2-2-5 دعوای ابطال

استثنای دیگر بر قطعیت آرای مرکز، طرح دعوای ابطال رأی داوری می‌باشد که لازم می باشد ظرف 120 روز از تاریخ صدور رأی و در صورت ادعای رشوه خواری ظرف 120 روز پس از کشف آن صورت پذیرد که در هر حال نباید این فاصله زمانی متجاوز از 3 سال بعد از تاریخ صدور حکم باشد . بدیهی می باشد درخواست ابطال حکم به دیوانی که آن را صادر کرده می باشد، تسلیم نمی‌گردد؛ بلکه کمیته ویژه‌ای که توسط رئیس شورای اداری مرکز منصوب می گردد به این امر رسیدگی می‌نماید .کمیته ویژه می‌تواند تمام یا بخشی از حکم را ابطال نماید و در صورت ابطال حکم، هر یک از طرفین می‌توانند اختلاف را به دیوان جدیدی که مانند دیوان اولیه طبق مقررات کنوانسیون تشکیل می گردد، ارجاع نمایند. اما بایستی توجه داشت در صورتی  که ابطال رأی به صورت جزئی باشد، قسمت ابطال نشده از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار می باشد و دیوان جدید نمی‌تواند قسمت مزبور را مورد رسیدگی مجدد قرار دهد2.

نخستین بند از ماده 52[237] جهات و مبانی مورد قبول برای تقاضای ابطال حکم داوری را برشمرده می باشد. به موجب این بند هر یک از طرفین می‌توانند ضمن تقاضای کتبی خطاب به دبیر کل، ابطال حکم را با اتکا به یک یا چند مورد از موردها زیر درخواست نماید.

1 ـ در صورتی که دیوان به گونه صحیح تشکیل نشده باشد.

2 ـ در صورتی که دیوان آشکارا و به وضوح از اختیارات خود تجاوز کرده باشد.

3 ـ در صورتی که یکی از اعضای دیوان رشوه گرفته باشد.

4 ـ در صورتی که یکی از اصول اساسی آیین دادرسی نقض شده باشد.

5ـ صورتی که علت های مبنای صدور حکم اظهار نشده باشد.

بدین ترتیب کنوانسیون پنج زمینه اصلی برای ابطال آرای داوری را ارائه می دهد که لازم می باشد هر یک را به گونه جداگانه مورد تحلیل و مطالعه قرار دهیم.

 

5-2-2-5 تشکیل نادرست دیوان داوری

نخستین زمینه‌ای که برای ابطال رأی داوری مرکز پیش بینی شده، موردی می باشد که درآن تشکیل دیوان برخلاف ترتیبات لازم صورت گرفته باشد. در این صورت هر یک از طرفین از این حق برخوردار می باشد که با اتکا به به تشکیل نادرست دیوان ابطال رأی را تقاضا نماید. با وجود زمینه یاد شده، تاکنون در معدود مورد هایی که رأی دیوان مورد تقاضای ابطال قرار گرفته، کسی نادرست بودن تشکیل دیوان را طرح نکرده می باشد. زیرا در اقدام دیوانهای مرکز در اولین جلسه رسیدگی خود از طرفین می‌خواهند تا تشکیل صحیح دیوان را مورد تأیید قرار دهند و بدین ترتیب موافقت طرفین را تحصیل می‌نمایند.1 به علاوه به موجب قاعده 26 داوری2، طرفی که می‌داند یا بایستی بداند مقرره‌ای از قواعد داوری رعایت نگردیده، اگر سریعاً اعتراضات خود را به دیوان اظهار ننماید، از حق اعتراض محروم خواهد گردید 3

 
جستجو در سایت :   


 

6-2-2-5 تجاوز عیان از حدود اختیارات خود

جدی‌ترین نمونه تجاوز از اختیارات هنگامی می باشد که دیوان علی رغم فقدان صلاحیت رسیدگی و به حل و فصل اختلافات مبادرت ورزد. در این صورت زیرا صلاحیت دیوان خاص و استثنایی می باشد و از قرارداد یا موافقتنامه داوری بین طرفین ناشی می گردد هر یک از طرفین می تواند به صحت و اعتبار تصمیمات دیوان ایراد وارد نماید. نمونه دیگر تجاوز از حدود اختیارات، هنگامی می باشد که دیوان داوری برخلاف قانون ماهوی حاکم بر دعوی، تصمیم‌گیری می‌نماید. مطابق ماده 42 کنوانسیون[238]، دیوان مکلف می باشد دعوی را برطبق مقررات قانونی که مورد تراضی طرفین قرار گرفته می باشد، رسیدگی نماید. و در صورتی که توافقی در این مورد وجود نداشته باشد، بر مبنای قانون کشور متعاهد طرف دعوی، تصمیم خواهد گرفت. با وجود این بایستی توجه داشت که عدم اعمال قواعد ماهوی حاکم بر داوری و اشتباه در تفسیر و اعمال آن قواعد، دو امر مجزا و متمایز از یکدیگر می‌باشند. در مورد اخیر مطالعه تفسیر دیوانهای داوری از قواعد ماهوی و اصلاح اشتباه آنها  پژوهش تلقی شده، از صلاحیت کمیته‌های ویژه خارج می گردد. کمیته ویژه در قضیه «ماین»  بر پذیرش این نظر صحه گذاشت و چنین عنوان نمود که «عدم توجه دیوان به قواعد حقوقی مورد توافق طرفین، نقض حدود اختیارات و وظایفی می باشد که دیوان مطابق آنها اختیار تصمیم‌گیری یافته می باشد».[239] نمونه‌های چنین نقضی، اعمال قواعد حقوقی غیر از قواعد مورد توافق طرفین و یا صدور حکم بدون تکیه بر قواعد حقوقی در موردی می باشد که طرفین به رعایت اصول انصاف تراضی ننموده باشند. حال اگر این نقض عیان باشد، تجاوز عیان و صریح از حدود اختیارات تلقی خواهد گردید. با وجود این، عدم در نظر داشتن قواعد حقوقی حاکم بر دعوی از اعمال اشتباه آن قواعد متمایز می‌باشد.[240] زیرا مورد اخیر هرچند مصداق اشتباه عیان می باشد، موجب ابطال رأی نخواهد بود.

7-2-2-5 رشوه خواری یکی از اعضای دیوان

سومین زمینه برای ابطال حکم صادر شده از دیوانهای داوری مرکز، گرفتن رشوه توسط یکی از اعضای دیوان می‌باشد که به نظر می‌رسد جهت مزبور تاکنون در هیچ یک از رسیدگی‌های ابطال مورد ادعا قرار نگرفته می باشد.