با وجود دو معیار «بهره گیری از معیار های بین المللی» و «بهره گیری از قواعد مقر دادگاه» که هر دو در نهایت مبین صفت عدالت و انصاف هستند، نتیجه هر دو دادرسی یکسان خواهد بود. در قوانین داخلی بیشتر کشورها مساله ی منصفانه بودن جریان رسیدگی در پرتو قوانین و معیارهای نظم عمومی مطرح می گردد؛ و به همین جهت که عنوان نظم عمومی یک عنوان عام تری نسبت به منصفانه بودن جریان رسیدگی می باشد، در طریقه دادرسی های مطرح شده معمولاً برای عدم اجرای رای عنوان کلی نظم عمومی مطرح می گردد. نظم عمومی در ماده ی پنج بند دوم ب کنوانسیون درج شده می باشد و گویا که این عنوان آن قدر گسترده می باشد که مسایل عدم انصاف را هم در بر می گیرد. به ویژه آن که در صورت نبودن محکوم علیه در جریان رسیدگی، خود دادگاه می تواند راساً با اتکا به به بند ب (نظم عمومی) مانع اجرای رای گردد. در هر حال نقض جریان رسیدگی اگر خیلی واضح و عیان باشد، خودش به تنهایی موجب امتناع از اجرای رای می گردد.

هر چند در مورد هایی این عدم نقض مستلزم اظهار نظر و مطالعه ماهوی می گردد که این موضوع در کنوانسیون جایگاهی ندارد.

2- مفهوم منصفانه بودن دادرسی از منظر قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران 1376

الف– قانون نمونه آنسیترال

در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال که الهام بخش قانون داوری تجاری ایران می باشد و نیز در ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران، به موضوع رسیدگی ترافعی و لزوم آن تصریح شده می باشد. اهمیت رعایت اصل رسیدگی ترافعی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضایی در کشور مبدا و کشور محل درخواست اجرا به اندازه ای می باشد که غالب مصادیق نقض زیر مجموعه ی مصادیق نظم عمومی تلقی خواهد گردید و حسب مورد به دادگاه های کشور مبدا و محل اجرا به گونه مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رای داوری را می دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و مخصوصاً تحمیل بار اثبات توسط او نیست. پس به همین دلیل اصل حاکمیت اراده در مورد تعیین قواعد حاکم بر داوری را محدود می کند؛ پس ضمن اینکه در این دو قانون نیز مساله ی منصفانه بودن مطرح می باشد؛ اما به مانند کنوانسیون نیویورک معیارهای شناخته شده بین المللی برای یک رسیدگی منظم و ترافعی منطبق می باشد و به علاوه این معیار مشمول عنوان نظم عمومی نیز می گردد. (جنیدی، 1387، 258)

هر چند در بخشی که به معیارهای محلی و اختصاصی کشور محل درخواست اجراست می تواند عنوانی مستقل و غیر قابل تطبیق با مفهوم نظم عمومی در کشور محل درخواست اجرا تلقی گردد. در قانون نمونه، دومین موجب برای توسل علیه یک رای داوری مفهوم «دادرسی منصفانه» می باشد. بدین شکل که به خوانده ابلاغ مناسبی راجع به انتصاب یک داور و یا جریانات داوری داده نشده و یا در غیر اینصورت قادر به دفاع و اظهار دیدگاه های خود نبوده می باشد. (Redfern & Hunter, 1991, 425)

ماده ی 18 قانون نمونه برخلاف ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال از اصطلاح «در هر مرحله» به علت این که بیم آن داشتند تا مبادا طریقه دادرسی طولانی گردد و یا اطاله ی دادرسی موجب سوء بهره گیری گردد، بهره گیری نشده می باشد. (Redfern & Hunter, 1991, 425) در عوض در ماده ی 18 قانون نمونه آنسیترال با تاکید خاصی به این جمله تصریح شده می باشد:

«بایستی با طرفین با برابری رفتار گردد و به هر طرف یک فرصت کامل برای دفاع از موضع خویش داده گردد.»

و در ماده ی 12 قانون نمونه به مساله ی استقلال داور و جرح وی تصریح دارد. همچنین قانون نمونه مقرر می دارد که شرط استقلال و بی طرفی داوران شرطی اجباری می باشد که طرفین نیز نمی توانند از آن منحرف شوند. (مواد 3 و 12 بند دوم) ماده ی 15 قواعد داوری آنسیترال نیز به موضوع داوری برابر طرفین تصریح می کند و این که هر طرف بایستی فرصت کامل برای ارائه دیدگاه های خود داشته باشد. این ماده (ماده ی 15) بعدها توسط دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده مورد بهره گیری قرار گرفت. از این ماده به عنوان «قلب قواعد داوری آنسیترال» دانسته می گردد. (Caron & others, 2006, 26)

ب- قانون داوری تجاری ایران

ماده ی 18 قانون داوری تجاری ایران در خصوص چگونگی ی رسیدگی داوری مقرر می کند : رفتار با طرفین بایستی مساوی باشد و به هرکدام از آنان فرصت کافی برای طرح ادعا یا دفاع و ارائه علت های داده گردد. همچنین بندهای ج و د ماده ی 33 قسمت اول آن، ضمانت اجرای نقض عناوین مطرح شده در این بندها را که می تواند معادل با نقض دادرسی منصفانه نیز باشد، را به عنوان ابطال رای داوری پیش بینی کرده می باشد. در نظام های داوری متعددی چنین تلقی می گردد که لزومی ندارد یک دادرسی منصفانه را موجبی جداگانه برای ابطال رای داوری یا موردها امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری بدانیم. (Gaillard & Savage, 1999, 948) اما به گونه مثال به موجب قانون 1981 فرانسه موجبات توسل علیه یک رای داوری بین المللی مانند عبارت می باشد از وقتی که دادرسی عادلانه و منصفانه مورد تکریم واقع نشده باشد. (Giovanini, 2000, 123) به غیر از در موردها تصریح شده به جهت شباهت های زیاد، فرقی میان مفاهیم قانون نمونه آنسیترال و قانون داوری تجاری ایران نیست.

گویا با در نظر گرفتن موضوعات اخیر، از جهت مفاهیم کلی و طرح موضوع منصفانه بودن رسیدگی در پرتوی موضوع عامی زیرا نظم عمومی تفاوت چندانی بین این دو قانون و کنوانسیون نیویورک وجود ندارد.

گفتار دوم- مصادیق دادرسی غیر منصفانه

به مقصود ملموس تر کردن و عینی تر کردن مفهوم رسیدگی ترافعی به سه اصل مهم تصریح می گردد؛ که این سه اصل جزئی از درون این مفاهیم آمده و به اصول اجباری دادرسی معروف گردیده می باشد. الف: اصل ابلاغ ب: اصل رعایت حق دفاع ج: اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین. پس نبود هر کدام از این مصادیق به گونه جداگانه، مانعی بر سر اجرای رای داوری خواهد بود. در زیر به مطالعه هر کدام از این مصادیق می پردازیم:

1- ابلاغ نامناسب (نامتعارف)

برای محقق شدن یک دادرسی منصفانه بایستی تمام طریقه دادرسی داوری از آغاز تا آخر به طرفین اختلاف ابلاغ گردد. به گونه یقین وقتی می توان ادعای عدالت در طریقه دادرسی داشت که به هر یک از طرفین فرصت و امکان کافی برای دفاع از موضع خود داده گردد. (Martinez, 1990, 799) زیرا که وجود ابلاغ مناسب قطعاً تامین کننده ی و وسیله ای می باشد برای اعمال حق دفاع و اظهار موضع شخصی طرفین. به اعتقاد بیشتر حقوقدانان ابلاغ به تنهایی موضوعیت ندارد؛ بلکه مقدمه و لازمه ی اظهار و ارائه ی دفاعیات، علت های و ادله ای می باشد که اظهار کننده ی رفتار برابر و اصل عدالت در همه دادرسی ها و مانند در طریقه داوری می گردد. پس می­توان با در نظر گرفتن قاعده ی مهم «مقدمه ی واجب،واجب می باشد» به اهمیت وجودی ابلاغ پی برد. اما ویژگی بارز ابلاغ «مناسب بودن» می باشد که با معیارهای عقلانی بودن، کافی بودن و مناسب بودن، سنجیده می گردد؛ به همین جهت ابلاغ به هر شکل و به هر وضعیت مورد نظر و وافی به مقاصد مذکور نبوده و بایستی در یک کلمه «مناسب» باشد. (Lu, 2006, 764)

این اصل در بیشتر کنوانسیونهای بین المللی و مقررات داخلی کشورها منعکس شده می باشد. ابلاغ مناسب یا به موقع و موثر تنها در جریان گذاشتن طرفین داوری منتهی نمی گردد؛ بلکه در مورد نصب داوران، شروع طریقه دادرسی و اداره ی طریقه دادرسی داوری هم کاربرد دارد؛ ابلاغ مناسب نیز یکی از قواعد نظم عمومی بین المللی در خصوص حقوق شکلی، به شمار می رود.

منتها بایستی توجه داشته باشیم که دادگاهای کشورهای مختلف اکثراً به این نکته توجه می کنند که ابلاغیه صورت حقیقی انجام شده باشد و نه اینکه لزوماً شرایط مقرر در حقوق داخلی برای ابلاغ جمع آمده باشد. (جنیدی، 1387، 261)

الف- ابلاغ در کنوانسیون نیویورک

در ماده ی پنجم بند اول ب کنوانسیون نیویورک به موضوع ابلاغ در طریقه دادرسی داوری تصریح می گردد. این پاراگراف در مجموع در پی اظهار دادرسی منصفانه و مصادیق آن می باشد. اما به گونه اخص در متن کنوانسیون از اصطلاح «proper notice» بهره گیری شده می باشد؛ گویا بهترین ترجمه برای آن، «ابلاغ مناسب» باشد. البته در بعضی برگردان ها از اصطلاح ابلاغ صحیح یا ابلاغ متعارف هم بهره گیری شده می باشد. شاید به این دلیل که «مناسب» در برگیرنده ی: طرف دعوا، زمان و نام داورها و غیره می باشد و از این نظر واژه ی جامع تر و معانی عام تری را در برمی گیرد. دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com

در طریقه دادرسی داوری برخلاف طریقه دادرسی های دادگاهی، نام و شخصیت داوران تاثیر گذار می باشد و نه فقط به خاطر معروفیت یا حسن شهرت آن ها، بلکه بیشتر به جهت استقلال داوران؛ پر واضح می باشد که عدم این ویژگی می تواند سرنوشت طریقه داوری را تغییر دهد. موضوع ابلاغ مناسب تنها در یک مرحله و زود گذر نیست؛ نیاز به ابلاغ از لحظه ی تقدیم دادخواست یکی از طرفین به نهاد داوری شروع می گردد و تا آخرین لحظه ی ختم دادرسی ادامه می یابد.

خصوصیت مناسب بودن ابلاغ، از بدو دادرسی داوری تا ختم آن بایستی همچنان وجود داشته باشد. بعضی ابلاغ مناسب و متعارف را تا آخرین ابلاغ موثر در ارائه مواضع طرفین در دعوا، لازم می­دانند؛ (نیکبخت، 1385، 63) اما موثر بودن خیلی نسبی می باشد و تشخیص آن به طریقه داوری، بار دیگری بر دوش قضاوت داوری تحمیل می کند. پس بهتر می باشد ابلاغ مناسب و متعارف را خصیصه­ای الزامی در تمام طول طریقه دادرسی داوری بدانیم. جدای از اینکه چقدر هر ابلاغ موثر در طریقه داوری یا غیر موثر باشد، مناسب بودن ابلاغ و تشخیص آن با دادگاه رسیدگی کننده می باشد؛ مانند موردها ابلاغ مناسب، رعایت مهلت زمانی معقول بین ابلاغ و اقدامی که بایستی انجام گیرد می باشد. صد البته که اگر در قراردادی داوری چگونگی ی خاصی برای ابلاغ پیش بینی شده باشد، حتماً بایستی بر طبق آن ابلاغها صورت گیرد و این مساله می باشد که دادگاه و نهاد داوری صالح الزاماً بایستی آن را در نظر بگیرد؛ مگر آن که با قواعد اجباری مبدا در تعارض باشد. عدم رعایت این موضوع یعنی نامناسب بودن ابلاغ وقتی قابل استماع می باشد که خوانده به مفاد توافقات فی مابین اقدام نکرده باشد.

در هر حال اگر خوانده و نهاد داوری قصوری نکرده باشند و ابلاغ مناسب تشخیص داده گردد علی القاعده مدعی فرصت دفاع لازم و اقدام مقتضی را داشته و ادعای وی بی اساس جلوه خواهدکرد؛ مگر آن که موردها استثنایی را برای دادگاه اثبات نماید به گونه مثال محدودیت زمانی یا دوری راه به حدی بوده می باشد که امکان دفاع از مدعی و معترض به رای سلب شده باشد.

موضوع ابلاغ از موردی به مورد دیگر متفاوت می باشد و در پرونده بایستی به گونه جداگانه مورد مطالعه قرار گیرد. واضح می باشد که اگر موردها ابلاغ مناسب رعایت شده باشد و خوانده بدون دلیل موجه از دفاع و مشارکت در طریقه دادرسی داوری خودداری کرده باشد، حق استناد به این موجب را نخواهد داشت. (Van Den & Albert, 1981, 307) پس به صرف عدم حضور یکی از طرفین یا واضح تر بگوییم به صرف غیبت یکی از طرفین اختلاف در طریقه دادرسی داوری موجب رد داوری و مانع اجرای رای داوری نخواهد بود؛ معیار تشخیص این مساله فرصتی برابر می باشد که به هر یک از طرفین برای دفاع از خود داده باشند که در این صورت رای داوری از اعتبار لازم برخوردار می باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 744)

در یک پرونده در کشور فرانسه، رای داوری به دلیل عدم رعایت قواعد ابلاغ به طرف معترض در طریقه دادرسی داوری ابطال گردید. (Cass. Civ, 2008, 22) نکته ی دیگر در باب ابلاغ مناسب برای انتصاب داوران می باشد که بایستی طرفین از اسامی آن ها باخبر باشند؛ (Van Den & Albert, 1981, 305) پیشتر هم تصریح کردیم که بر خلاف طریقه دادرسی دادگاه، شخصیت داوران در دادرسی داوری مهم می باشد. مساله ابلاغ مناسب و بی طرفی داوران تا آنجا پیش می رود که اطلاع طرفین از هویت داوران یک حق اساسی تلقی می گردد. (Van Den & Albert, 1981, 305) هستند معدود موسسات داوری[3] که در طریقه دادرسی اسامی داوران را برای طرفین فاش نمی کنند که البته بعضی دادگاه ها هم از اجرای رای چنین موسسات داوری خودداری می ورزند. (Van Den & Albert, 1981, 7)

در مجموع آن چیز که برای دادگاه ها مهم می باشد اطلاع یک طرف از تمام آن چیزی می باشد که توسط طرف مقابل وی تقدیم شده می باشد[4]. با در نظر داشتن اینکه داوری یک روش خصوصی حل و فصل اختلافات می باشد لازم نیست که ابلاغ ها همه یک فرم خاص داشته یا رسمی باشند. مهم ترین مساله این می باشد که ابلاغ به موقع و متعارف باشد. برای جلوگیری از اعتراض یک طرفه مبنی براینکه ابلاغی واصل نشده می باشد توصیه شده کلیه مکاتبات و ابلاغ ها از طریق پست سفارشی یا پیک های خاص که رسید تحویل ارائه می دهند، انجام گردد[5].

ب- ابلاغ در قانون داوری تجاری ایران

در ماده ی 33 بند اول ج موضوع اعتراض به رای از باب ابلاغ نامناسب مطرح شده می باشد؛ «مقررات این قانون در خصوص ابلاغ هشدار یه های تعیین داور یا درخواست داوری رعایت نشده باشد.» آن چیز که در این بند مطرح شده می باشد مشخصاً در خصوص عدم رعایت مهلت و مواعد ابلاغ در انتخاب و تشکیل داوری می باشد. پس این بند به رعایت تشریفات مقرر در دادرسی تصریح می کند؛ رعایت تشریفات مقرر در دادرسی را «due process» می نامند.

مشابه این بند در مورد ابلاغ مناسب را می توان در بند C ماده ی 103 قانون داوری 1996 انگلیس که مقرر می کند: «ابلاغیه و اطلاعیه انتخاب داورها یا مراحل دادرسی به گونه صحیح به او ابلاغ نشده و در ارائه پرونده و دفاعیه خود بازمانده می باشد.» یا بند اول b از ماده ی 1065 قانون داوری هلند یا بند دوم a از ماده ی 190 قانون بین الملل خصوصی سوئیس در داوری؛ پیش تر به موضوع ابلاغ در کنوانسیون نیویورک پرداختیم؛ در این بند نیز به اعمال قاعده ی استاندارد دادگاه محل صدور رای و رعایت تشریفات مقرر در قانون می باشد که البته در پرونده های بین المللی که لااقل یک طرف آن از اتباع خارجی باشد. پس هر دو قانون (کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران) تکیه بر رعایت آیین شکلی مقرر در قانون دارند، که در جهت رسیدگی منصفانه و تشکیل جلسه دادرسی که طرفین مهلت و فرصت کافی برای ارایه ادله و مدارک برخوردار باشند و دفاع مناسب بین طرفین صورت بگیرد. در رسیدگی ها به اعتراض نسبت به رای داوری رعایت انتصاب داورها و رعایت تشریفات مقرر از اولویت و شهرت خاص برخوردار می باشد.

هر چند معمولاً در رویه دادگاه ها محل صدور اعتراض به این موردها با رد مواجه می گردد. دادگاه ها غالباً در مواجه با ماده ی 33 یا به گونه کل در برخورد با مواد مربوط به ابطال رای از روش تفسیر مضیق بهره گیری می نمایند. به کار گیری روش تفسیر مضیق به این نتیجه ختم می گردد که معمولاً نقض تشریفات مقـرر در قوانین ملی لزوماً در همه موردها به نقض تشریفات مقرر در پرونده های بین المللی نمی انجامد. پس محاکم ملی ایران بایستی در مواجه با آرای داوری خارجی یا آرای داوری بین المللی از این سیاست کلی تبعیت نمایند.

ج- رعایت تشریفات مقرر «due process»

یکی از بارزترین مسایلی که همواره درمورد ی تشریفات آیینی داوری با آن روبرو هستیم این می باشد که آیین تشریفات مقرر بر طبق کدام قانون سنجیده می گردد.ب بند دال بند ب ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک در مقام اظهار یک قاعده ی بین المللی می باشد تا اظهار قوانین ملی. به خصوص که بند دال مشخصاً به اصل حاکمیت اراده تصریح می کند و تصریح به این دارد که اگر طرفین بر ترکیب داوری آیین شکلی داوری توافق کرده باشد نیازی به در نظر گرفتن قانون حاکم نیست. زیرا بند ب در مقام تصحیح روش و ترتیبات میان طرفین می باشد و قانون مندرج در بند دال هم خارج از دسترس قانون ملی می باشد. (Van Den & Albert, 1981, 298)

گویا خاستگاه این عقیده و علاقه ی روز افزون به این نظر، برای کنار گذاشتن قانون مقر داوری می باشد؛ بدین دلیل که قانون مقر داوری معمولاً محدود به منطقه ای خاص می گردد و معمولاً الزاماتی را از حیث ترتیب و نظم برای رعایت آیین مقر داوری تکلیف می کند.

در رویه معمولاً وقتی درخواست اجرای رای داوری از دادگاه می گردد قضات آن کشور تمایل دارند تشریفات مقرر را از قانون کشور خود اعمال کنند. زیرا که به آیین تشریفات کشور خود تسلط و ارتباط ی بهتری دارند. به همین دلیل در احکام دادگاه ها در مورد تفسیر این بند مساله ی قاعده ی بین المللی بودن این بند کمتر مطرح می گردد و بسیاری از محاکم بر رعایت تشریفات مقرر را براساس قانون ملی خود می سنجند و با تکیه بر آن استدلال می کنند. در این صورت پر واضح می باشد که آن چیز که در قانون ملی نقض اصل تشریفات به حساب می آید ممکن می باشد در کنوانسیون نیویورک نقض به حساب نیاید.نکته دوم این که نقض اساسی تشریفات مقرر، به شرطی که موجب بی نظمی در تشریفات شکلی نباشد، از موجبات عدم شناسایی و اجرای رای نمی گردد؛ در این گونه موردها دادگاه با در نظر داشتن جنبه ی عملی آن که برفرض اینکه حتی مقررات تشریفات مقرر نقض هم نمی گردید و آیین تشریفات کامل هم انجام می گردید باز در نتیجه ی رای تاثیری نداشت؛ و تصمیم داوران غیر همین رای صادره نمی بود. به تعبیری دیگر اگر اظهار نظر خوانده نسبت به دادخواست خواهان سبب می گردید که داوران به تصمیم دیگری برسد، در این صورت می توانست نقض تشریفات مقرر دلیل کافی برای عدم شناسایی و اجرای رای باشد.

برای فهم بیشتر این مطلب به پرونده ای نزد دادگاه استیناف هامبورگ (Dobbs Fery, 1980, 26) تصریح می گردد که در این پرونده خواهان نامه ای را برای داوری فرستاده اما برای خوانده نفرستاده بود و خوانده نهایتاً نتوانست نسبت به آن اظهار نظر کند؛ دادگاه استیناف نظر می دهد که رعایت تشریفات مقرر تاثیری در تصمیم داوران ندارد و رعایت آن تشریفات خوانده را به مطلوب مورد دلخواه نمی­رساند. (Van Den & Albert, 1981, 301 and 308)
جستجو در سایت :   


نکته ی سوم اینکه: در توضیحات قبلی چندین بار به ارتباط تنگاتنگ میان آیین تشریفات مثل ابلاغ و موضوعات نظم عمومی تصریح گردید. ارتباط ی بند اول ب ماده ی پنجم کنوانسیون نیویورک و بند دوم ب از همان ماده که منتهی می گردد به این که موردها نقض آیین تشریفاتی زیرا ابلاغ زیر مجموعه ی نقض نظم عمومی قرار می گیرد. دقیقاً مشابه این مورد در بند دو ماده ی 34 قانون داوری تجاری ایران مطرح می گردد.

پس نقض آیین تشریفات و نقض نظم عمومی هر دو به عدم اجرای درخواست رای ختم می­گردد. نقض تشریفات مقرر معمولاً نقض نظم عمومی به حساب می آید. اما با یک تفاوت اساسی؛ در مورد نقض تشریفات مقرر محکوم علیه آن را تقاضا می کند و دادگاه اقدامی نمی کند؛ اما در مورد نقض نظم عمومی دادگاه می تواند بدون استناد محکوم علیه راساً در مورد آن تصمیم بگیرد. معمولاً محکوم علیه علاقه مند به طرح نقض تشریفات مقرر می باشد و از این بابت سابقه ای از پذیرش نقض رعایت تشریفات مقرر و به تبع آن عدم شناسایی و اجرای رای توسط دادگاه به دست نیامده می باشد.

2- عدم رعایت حق دفاع و فرصت مناسب برای اظهار مواضع یکی از طرفین

فرصت و امکان مناسب برای دفاع و اظهار موضع خود از مفاهیم اساسی و پایه ای دادرسی منصفانه می باشد. (Van Den & Albert, 1981, 7) اهمیت این موضوع تا به آن جایی می باشد که بسیاری از مفسرین حقوقی امکان مناسب جهت اظهار دفاع از خود را قلب یک دادرسی منصفانه می دانند. (Caron & others, 2006, 606) شاید بدین دلیل که دیگر مصادیق از دادرسی منصفانه همچون ابلاغ مناسب همگی برای این هدف مهم مدون شده اند که، فرصت دفاع و امکان اظهار مواضع را فرهم کنند. مشخص می باشد که رعایت حق دفاع از موردها اصول دادرسی و از الزامات رسیدگی های منظم می باشد؛ که همه ی قوانین و مقررات داخلی کشورها و تمامی کنوانسیون های بین المللی به آن تاکید کرده اند و نقض آن موجب بی اعتباری رای داوری و مانند مبانی امتناع از اجرای رای می باشد. وقتی صحبت از حق دفاع می گردد مقصود معنای عام آن می باشد و تنها مخصوص «خوانده» نیست. یعنی تنها خوانده نیست که از این حق بایستی برخوردار باشد بلکه هر دو طرف بایستی از فرصت طرح و بسط علت های به گونه کامل برخوردار باشند[6]. مقصود از فرصت هم مجال کافی و برابر برای هر یک از طرفین که بتوانند موضع و موقعیت حقوقی خود را تشریح کنند. به طوری که بعضی از مفسرین حقوقی گفته اند داور نسبت به هیچ مساله ای اتخاذ تصمیم نمی کند؛ مگر اینکه به هر یک از طرفین فرصت بحث نسبت به آن امر را داده باشد. (Goldman, 1984 , 267) در این مورد می توان به حکمی از دادگاه تجدید نظر هامبورگ تصریح نمود: به دلیل نرسیدن نامه ی ارسالی از طرف خواهان به خوانده که بایستی توسط نهاد داوری فرستاده می گردید و به همین دلیل فرصت اظهار دفاع و عقیده برای خوانده وجود نداشت، این حکم داوری اجرا نشد و دادگاه این تخلف را در حد نقض اصول اساسی نظم عمومی آلمان تلقی نمود. (Gaja, 1980, 36)

اما مطلب جالب توجهی که در رویه رسیدگی های دادگاه از منظر عدم رعایت حق دفاع هست این می باشد که، دادگاه ها اکثراً به تفسیر مضیق از مفهوم نظم عمومی بین المللی و اجرای آرای داوری به جای رد آن، تمایل دارند و همین موضوع موجب انعطاف پذیری های بسیار و اغماض نسبت آن دسته از اشتباهات داوران که از سر حب و بغض نبوده، گردیده می باشد.

مخصوصاً اگر این تخلف از قواعد نظم عمومی مربوط به جریان صحیح رسیدگی ها، در سرنوشت دعوی، تصمیم نهایی و صدور رای توسط داور موثر نباشد، با اغماض بیشتری نسبت به آن روبه رو می شوند و همچنین از شانس بهتری برای اجرا برخوردار می باشد. در نهایت مساله ای که بایستی همیشه در این نوع رسیدگی ها مورد توجه قرار بگیرد رعایت حدود کنترل یا نظارت توسط دادرس مامور اجرای رای از نظر عدم ورود در ماهیت رای می باشد. زیرا که اگر این طور نباشد رسیدگی های داوری بی فایده شده و عملا نظارت قضایی مزبور منجر به تجدید رسیدگی های ماهوی خواهد گردید.

الف- فرصت دفاع مناسب

دفاع بر مبنای این اصطلاح زمانی می باشد که به یکی از طرفین ابلاغ به موقع و مناسب که پیشتر از این آن را مطالعه کردیم، انجام شده باشد اما در واقع فرصت دفاع مناسب از لحاظ زمانی و موقعیت ابراز دفاع برای شنیدن ادعا و دفاع از موضع به وی داده نشود؛ «فرصت مناسب» برگردان اصطلاح «Equal Oppertinity» در منابع حقوقی به انگلیسی می باشد و دقیقا به معنای فرصتی می باشد که بتواند در موضوع مربوطه موثر واقع گردد؛ بعضی مفسرین حقوقی در پی فرصت مناسب برای طرفین «فرصت کامل دفاع» «Full Opportunity» را ابراز کرده اند. به گونه مثال یکی از طرفین به دلیلی که مربوط به او نمی شده می باشد از قبیل عدم دریافت روادید برای ورود به کشور محل داوری یا موردها فورس ماژور که از عهده ی او خارج بوده می باشد یا حتی در داوری حاضر شده اما فرصت یا موقعیت مناسب برای دفاع از خود نداشته می باشد. (Sanders, 1959, 293,315) قطعا در اینگونه موردها اگر ثابت گردد یک طرف فرصت دفاع مناسب نداشته می باشد در حقیقت عدم وجود اساسی ترین شرط منصفانه بودن دادرسی را اثبات کرده می باشد.

ب- شرط دفاع مناسب در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران

کنوانسیون نیویورک، بند اول «ب» از ماده ی پنج، دفاع منصفانه را این گونه اظهار می کند: «طرفی که اجرای حکم علیه او مورد درخواست می باشد، هشدار لازم در مورد انتصاب داور یا ترتیبات داوری را اخذ نکرده و یا به نحو دیگری قادر به طرح دعوای خود نشده می باشد …» که در حقیقت این قسمت از ماده 5 کنوانسیون نیویورک مسایل مطرح شده در بند ب و ج و دال ماده ی 33 قانون داوری ایران را شامل می گردد. بند اول دال ماده ی33 می گوید: «در خواست کننده ی ابطال به دلیلی که خارج از اختیار او بوده موفق به ارائه ی علت های و مدارک خود نشده باشد.»

معمولا عدم امکان دفاع در سه فرض قابل تصور می باشد:

اول، یکی از طرفین به دلایلی مثلا عدم ابلاغ صحیح در طریقه داوری حاضر نبوده باشد.

دوم، در جریان رسیدگی و طریقه داوری به یکی از طرفین فرصت مناسب جهت دفاع و ارائه علت های داده نشده باشد.

سوم، نهاد داوری یا هیئت داوری اجازه ی اعتراض به قواعد شکلی را به یکی از طرفین نداده باشد.

در نهایت آن چیز که مهم می باشد فرصت مناسب جهت هر گونه بحث و صحبت از مواضع می باشد که بایستی به تساوی به هر طرف داده گردد. دادگاه پژوهش در پاریس در پرونده ای موسوم به مسعود بن عبد العزیز اعلام داشت که اگر طرف غایب از وجود طریقه داوری اطلاع یافته و مراحل دادرسی به گونه صحیح (ابلاغ مناسب) و طبق توافقات منتخب طرفین به او ابلاغ شده باشد رای صادره علیه او نمی تواند بر طبق بند 4 ماده ی 1502 قانون جدید آیین دادرسی فرانسه مورد اعتراض قرار گیرد. (Gaillard & Savage, 1999,950) حق استماع متضمن این امر می باشد که داوران بایستی به طرفین حق ارائه دلایلشان را بدهند و آنان موظفند علت های مذکور را هنگام تصمیم گیری در نظر داشته باشند. (Karoll, 2003, 46)

3- عدم رعایت اصل بی طرفی و رفتار مساوی با طرفین

یکی از اساسی ترین مسایل در داوری های بین المللی اصل بی طرفی و مستقل اقدام کردن می باشد که این بی طرفی به داوران بر می گردد. این اصل در همه ی اسناد بین المللی و دادرسی های داوری مسئله ای بدیهی می باشد[7]؛ یک داور بایستی بی طرف اقدام کند و تا پایان دادرسی داوری نیز همچنان مستقل بماند. (Redfern & Hunter, 1991, 210,280) به همین دلیل بعضی نویسندگان فایده ی داوری را پیشبرد «بی طرفی» در رسیدگی­ها دانسته اند. (پارک، 1382، 48) پس می توان گفت که لزوم بی طرفی داوران در داوری بخشی از اصل برابری طرفین در داوری به حساب می آید و گستره ی این موضوع تا دادرسی منصفانه که تمام این موضوعات به نوعی زیر مجموعه ی این اصل عام قرار می گیرند، ادامه دارد. اصل برابری طرفین از زمان انعقاد قرارداد داوری و شروع داوری و نصب داور که مراحل قبل از داوری و دادرسی درداوری هستند قابلیت اعمال دارد در حالیکه بی طرفی داوران طبیعتا محدود به زمان جریان داوری می باشد. به قول یکی از مفسرین حقوقی حتی اگر در یک قرارداد داوری توافق گردد فقط یکی از طرفین حق ارجاع به نهاد داوری را داشته باشد، و یا دیوان داوری فقط ادعاها و دفاعیات یکی از طرفین را بشنود، این توافقنامه بی اثر خواهد بود حتی باوجود توافق و رضایتی که طرفین آن داشته اند. (Redfern & Hunter, 1991, 280)

بدون تردید این اصل در تمام حقوق کشورها از جایگاه خاصی برخوردار می باشد. مثلا دادگاه های کشور فرانسه یکی از مصادیق نظم عمومی بین المللی را شرط برابری طرفین و حتی هریک از طرفین دارای حق برابر در نصب داوران هستند. (Gaillard & Savage, 1999, 936) در فرانسه این دیدگاه مطرح می باشد که اگر یکی از اعضای دیوان داوری به موجب قانون ملی خود و یا قانون شکلی منتخب طرفین فاقد صلاحیت داوری کردن باشد رای صادره به وسیله ی دیوان داوری می تواند ابطال گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 936) در میان تفسیرهای متعددی که در خصوص این موضوع هست،برداشت وان دن برگ نکته ی جالبی دارد او معتقد می باشد که اگر چه موضوع فقدان بی طرفی داور می تواند زیر مجموعه ی نقض دادرسی منصفانه قرار گیرد اما این ادعا در مورد طریقه شناسایی و اجرای آرا داوری تقریبا همواره بر اساس نقض نظم عمومی و به موجب بند دوم ب از ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک مطرح می گردد. (Van Den & Albert, 1981, 377)

به هر جهت ابطال رای داوری و امکان جرح داور یک ضمانت اجرای موثر و مهم در جهت جلوگیری از عدم رعایت اصل بی طرفی می باشد. برای همین موضوع هم، در قوانین ملی و بین المللی یکی از موجبات اعتراض به رای داور در صورت اثبات عدم بی طرفی داوری ابطال رای داوری می باشد. دادرسی منصفانه فرصت دفاع و اظهار موضع طرفین را متناسب، برابر و متعادل می داند. (Gaillard & Savage, 1999, 948) همانطور که پیشتر هم تصریح گردید مفهوم بیطرفی شامل حال داوران می باشد به همین مقصود به مطالعه مفهوم آن می پردازیم.

الف- مفهوم بی طرفی داور

بی طرفی در هر دادرسی چه دادرسی داوری و چه غیر آن به این مفهوم می باشد که دادرس یا داور به نفع یا علیه یک طرف یا یک موضوع تبعیضی قائل نباشد و با غرض یا پیش داوری برخورد ننماید. به دیگر اظهار بی طرفی داوران بخشی از دادرسی منصفانه تلقی می گردد. (Van Den & Albert, 1981, 377, 302) در شرایطی که هر کدام از طرفین اختلاف در اظهار مواضع و دفاعیات خود از فرصت کامل و مساوی بهره مند باشند می توان گفت با آنان بی طرفانه برخورد شده می باشد. (Van Den & Albert, 1981, 281) بعضی مفسرین حقوقی بی طرفی داور را به این معنا می دانند که داور هیچ نفع شخصی و منفعتی در اختلاف مورد بحث ندارد و پیش روی طرفین اختلاف مستقل می باشد. (Van Den & Albert, 1981, 281) اما داوری که دادرسی های داوری واقعا بی طرف می باشد و در واقع حکم یا نماینده ی هیچ کدام از طرفها نیست، « سر داور» می باشد که عموماً هم توسط خود طرفین انتخاب نمی گردد. (Redfern & Hunter, 1991, 12)

با در نظر داشتن برداشت قبلی از مسئله ی داوری گویا که عرفاً داوران منصوب یا معرفی شده از سوی یکی از طرفین، از منافع طرفیکه وی را منصوب کرده می باشد، دفاع کند و این در داوری های تجاری بین المللی به مسئله ی بی طرفی داور خدشه ای وارد نمی کند بلکه در این بین تأثیر داور سوم می باشد که بایستی همچنان بی طرف باقی بماند. در دادرسی های داوری بر عکس مثلا انواع میانجیگری ها ارتباطات خصوصی با هیچ یک از طرفین مجاز نیست. برای همین هم هرگونه تماس غیر علنی مثل برگزاری جلسات غیر علنی تماس های خصوصی یک طرفه داور با هر یک به منزله ی لطمه به حیثیت بی طرفی داور می باشد.

البته در داوری های بین المللی بر خلاف داوری های داخلی بعضی کشورها مثل آمریکا فرض براین می باشد که داوران بی طرف هستند و نماینده ی طرفی که آنها را منصوب کرده می باشد نیستند، مگرآنکه طرفین بر خلاف آن توافق کنند. (Redfern & Hunter, 1991, 211) و باز بعضی مفسرین بر این باورند که بایستی در راستای اجرای هر چه بیشتر آرا داوری میان عدم بی طرفی داوران تفاوت قائل گردید؛ و جایی الزاماً از اجرای رای داوری خودداری گردد که عدم بی طرفی داوری به صورت موثر بوده باشد و اگر این طور نباشد با نگاهی اغماض گونه از اجرای رای داوری خودداری نشود. (Van Den & Albert, 1981, 378)

نکته ی دیگر در این باب توجهی می باشد ک بایستی نسبت تفاوت نقض بی طرفی و قصور در ارائه ی علت های داشت؛ زیرا که قصور یا عدم استدلال مناسب در رای داوری صرفا به معنای نقض دادرسی بی طرفانه نیست و نباید این دو با هم اشتباه گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 948)

ب- عنصر اساسی بی طرفی داور

بارز ترین مسئله ای که ممکن می باشد در نقض بی طرفی داوران اتفاق افتد «افشاء» می باشد. بعضی نویسندگان حقوقی موضوع را این گونه مطرح کرده اند: اگر در داوری تجاری بین المللی تمام عواملی را که ممکن می باشد موجب گمان بر نقض بی طرفی گردد داوران گردد را پیش از شروع دادرسی داوری، داوران افشاء کنند و هیچ گونه اعتراضی هم صورت نگیرد، به اعتراضات پس از آن روی خوش نشان داده نخواهد گردید. البته بایستی توجه داشت که حتی در چنین شرایطی صرفا می توان قائل بر این بود که حق اعتراض طرفین به رای در این خصوص فقط از جهت فقدان شرایط لازم برای داور ساقط خواهد گردید و اگر این طور نباشد اگر با انجام عملی دیگر داوران بی طرف بودن را زیر سئوال برند عملاً اقدام به نقض اصول دادرسی منصفانه نموده اند و بر طبق اصول حق اعتراض به این دادرسی غیر منصفانه بر جای خود باقی خواهد بود.

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   – مبانی ازدواج مجدد در حقوق ایران و اسلام

با در نظر گرفتن این شرایط در یک رای صادره از داوری های فرانسه این گونه اظهار گردید که: یک داور بایستی، هر گونه ارتباط ای را که عرف و رایج برای عموم و طرفین اختلاف نیست و عقلاً قضاوت همگان را در خصوص بی طرفی داوران خدشه دار می کند را، موکدا به طرفین دعوی اطلاع دهد. تا از هرگونه شبهه ای دارسی داوری به دور باشد. (Somm, 2008, 21)

مبحث چهارم- نقض حدود صلاحیت از سوی دیوان داوری

با شکل گرفتن قرارداد داوری، طرفین ارجاع امر به نهاد داوری را پذیرفته و پذیرنده ی تصمیمات دیوان خواهند بود. بدین ترتیب پس از احراز سالم و معتبر بودن قرارداد داوری صلاحیت دیوان نیزمحقق می گردد. اساسا فرض این می باشد که داور در حدود اختیاراتش اقدام می کند و از آن تجاوز نمی نماید. اما در جایی که قرارداد داوری معتبر شناخته شده می باشد اما رای صادره از دیوان داوری موضوعی را مورد حل و فصل قرار داده که طرفین بر سر ارجاع آن موضوع به نهاد داوری توافق نکرده اند در این صورت رای صادره ابطال خواهد گردید.

یکی از مفسرین حقوقی به تفاوت میان ابطال رای، به موجب فقدان قرارداد داوری معتبر و ابطال رای به موجب نقض صلاحیت داوران این گونه تصریح می کند: ابطال رای در صورت اول (فقدان قرارداد داوری معتبر) محور آن بر اساس خود شرط و قرارداد داوری می باشد در حالیکه در صورت دوم(نقض صلاحیت داوران) محور و موجب آن بر اساس فرمان و ماموریت داده شده به داور یا داوران به وسیله طرفین، می باشد؛ (Van Den, 2005, 68) زیرا که رسیدگی داور منوط به درخواست طرفین خواهد بود. پس به این نتیجه می رسیم که بایستی قرارداد داوری معتبری شکل گرفته باشد تا بر مبنای آن درخواست رسیدگی داوری صورت بگیرد؛ اما پس از آن نیز درخواست رسیدگی بایستی بر اساس درخواست یکی از طرفین قرارداد داوری باشد. عدم وجود قرارداد معتبر داوری یا عدم درخواست طرفین قرارداد داوری به رسیدگی، اگر منتهی به صدور رای گردد از موجبات ابطال رای خواهد بود. درخواست ابطال رای داوری توسط محکوم علیه به خاطر تجاوز از حدود صلاحیت داور تقریباً در همه نظام های حقوقی پذیرفته شده می باشد. نهاد داوری هم مانند نهادهای قضاوتی دیگر دارای محدوده و حیطه ی اختیاراتی می باشد که نباید از آن عدول گردد و بلکه در حیطه ی اختیارات قانونی واگذار شده به امر قضاوت پرداخته گردد. در هر حال به گفته ی مفسرین داوری تجاوز دیوان از صلاحیت خود اگر منجر به صدور رای هم شده باشد به گونه کلی یا جزیی قابل ابطال می باشد. زیرا که داور در خصوص مسایلی تصمیم گرفته می باشد که در مورد آن توافقی بین طرفین نیست. به گونه مثال داور در خصوص خسارت عدم النفع تصمیم گرفته در حالیکه قرارداد داوری صراحتاً آن را منع کرده باشد. یا به طرز جبران خسارتی تصمیم گرفته، که در قرارداد به نحو دیگری توافق شده می باشد.

گفتار اول- مبنای صلاحیت دیوان داوری

دیوان داوری مبنای صلاحیتش را از توافقی که طرفین برای امر داوری داشته اند می گیرد؛ زیرا که اساساً دیوان داوری برای حل و فصل اختلافات میان طرفین قرارداد ،تشکیل می گردد؛ پس می توان گفت، مبنای اصلی صلاحیت دیوان داوری « توافق طرفین» می باشد.به همین جهت هم بعضی مفسرین حقوق داوری این قاعده را نتیجه ی اجتناب ناپذیر اختیاری بودن داوری می دانند. (Redfern & Hunter, 1991, 260) بعد از این توافق اختیاری می باشد که صلاحیت دیوان داوری شکل می گیرد و باز همین توافق به هر یک از طرفین این حق را می دهد که بتوانند یک جانبه از دیوان داوری، تقاضای داوری نمایند.

به بیانی دیگر این قرارداد داوری می باشد که موضوعات مورد توافق برای ارجاع به دیوان داوری را مشخص می کند؛ به همین دلیل هم دیوان داوری فقط در محدوده ای که از وی خواسته شده و مورد توافق طرفین قرار گرفته می باشد، صلاحیت دارد. می توان نتیجه گرفت که خروج از حیطه ی مورد توافق خدشه ای بزرگ بر ماهیت داوری می باشد و همین موجب نیز ابطال رای دیوان داوری را پدید می آورد. گویا مبنای این موضوع نیز همچون سایر موضوعات صلاحیت دیوان داوری حاصل قصد و اراده ی طرفین و یا همان اختیاری بودن داوری می باشد.

در بعضی دادرسی های داوری موضوع صلاحیت دیوان مطرح می گردد و یکی از طرفین به صلاحیت دیوان اعتراض می کند در این حال بایستی به خاستگاه و مبنای قانونی دیوان داوری مورد اعتراض رجوع گردد. با مطالعه هر یک از این منابع می باشد که صلاحیت دیوان تایید یا رد می گردد. معمولاً مبنای صلاحیت داوری با چهار مورد مطالعه می گردد که در زیر به هر یک به اختصار تصریح می گردد:

1- شرط داوری

شر ط داوری بدون شک، یکی از مهم ترین منابع صلاحیت هر دیوان داوری می باشد که تشکیل می گردد. شرط داوری که در دو شکل ممکن می باشد مطرح گردد:

اول- شرط داوری در ضمن قرارداد اصلی مطرح گردد؛

دوم- شرط داوری به موجب قرارداد جداگانه ای که خود یک قرارداد داوری نام می گیرد، مطرح می گردد. (در قسمت بعدی،یعنی بند ب تبیین داده می گردد) در صورت اول طرفین در خصوص موضوع اصلی قرارداد کاری تنظیم می کنند؛ که یکی از قسمت های آن نیز به بحث داوری اختصاص می یابد. به دیگر اظهار یکی از شروط این قرارداد حق رجوع به دیوان داوری می باشد؛ اما صرف وجود شرط داوری تنها، کافی نیست و حتماً بایستی همراه با تقاضای ارجاع به داوری باشد تا صلاحیت دیوان به گونه کامل محقق گردد. همچنین برای تعیین محدوده ی صلاحیت دیوان حتما بایستی به شرط و قرارداد اصلی توجه گردد. همچنین به اعتقاد بعضی حقوقدانان قلمرو شرط داوری ممکن می باشد با توافق طرفین جرح و تعدیل هم گردد. (Steel, 2007, 144)

2- قرارداد داوری

همانطور که تصریح گردید مبنای صلاحیت گاهی بر مبنای یک قرارداد جداگانه داوری شکل می گیرد. در این صورت بر عکس بند «الف» که ارجاع به دیوان داوری تنها با ارائه ی شرط داوری کافی نبود، این بار قرارداد داوری خود به تنهایی می تواند منبع مستقل صلاحیت دیوان داوری و تعیین کننده ی محدوده ی آن باشد؛ زیرا که وجود و ارائه ی خود این قرارداد داوری به تنهایی توافقات و حدود صلاحیت را به گونه کامل مشخص می کند.

3- در خواست تقدیمی به دیوان داوری

اختلافات به داوری همانطور که پیشتر هم تصریح گردید ممکن می باشد پیرو شرط داوری یا قرارداد داوری یا حتی توافقات بعدی (لاحق) به دیوان داوری ارجاع گردد؛ این توافق صورت گرفته در خصوص ارجاع اختلافات فی مابین به گونه ای خواهد بود که هر یک از طرفین میتوانند به صورت یک طرفه به دیوان مراجعه و طرح موضوع نمایند. واضح می باشد که هر توافقی در خصوص امر داوری محدوده ی رسیدگی امر داوری را برای دیوان و داوران مشخص می ‌کند؛ با این تفاصیل به علاوه محدوده ی مشخص شده این درخواست رسیدگی تقدیمی به دیوان می باشد که خواسته ی یکی از طرفین را اظهار می کند و در بیشتر موردها محدوده ی این خواسته مضیق تر از محدوده ی قرارداد داوری خواهد بود.

زیرا که مثلاً از دسته اختلافات شمرده شده در شرط یا قرارداد داوری بعضی از آن مورد نظر باشد و نه همه ی آن موردها؛ پس تقاضا و درخواست تقدیمی به دیوان دارای خصوصیت مانعیت در برابر خواسته ها و اختلافاتی می باشد که اگر چه ممکن می باشد در حیطه ی قلمرو شرط یا قرارداد داوری باشد اما زیرا عملا به دیوان ارجاع نشده و مورد درخواست نبوده، رسیدگی به آن موردها در صلاحیت دیوان داوری نخواهد بود. به تعبیری دیگر دیوان در این موردها فاقد صلاحیت رسیدگی می باشد.

تقاضای داوری یا دادخواست تقدیمی به دیوان داوری جامع اختلافاتی می باشد که دیوان داوری با در نظر گرفتن شرط یا قرارداد داوری، صلاحیت رسیدگی و صدور رای در مورد آن ها را پیدا کرده می باشد.

 

 

4- قانون

الف- قانون حاکم بر قرارداد داوری

در هر قرارداد داوری قانونی بر آن حاکمیت دارد که این قانون چهار چوب و محدوده ای را برای قرارداد داوری تعیین می کند و در حقیقت از قانون حتی ارجحیت دارد بر حاکمیت اراده ای طرفین؛ زیرا که اراده ی طرفین هر چه که باشد ممکن می باشد قانون آن را مضیق تر کند؛ به همین دلیل هم محدودیت هایی را بر صلاحیت دیوان تحمیل می کند. به همین دلیل هم بعضی حقوقدانان قانون حاکم بر قرارداد داوری را بر اعتبار، اثر، تفسیر قرارداد داوری و صلاحیت دیوان اکیداً موثر می دانند. (Redfern & Hunter, 1991, 251)

ب- قانون مبداء (متبوع)

قانون کشور مبداء یا به تعبیری دیگر قانون کشور متبوع دادگاه، حتی اگر قانون مورد توافق طرفین یعنی قانون حاکم بر قرارداد هم نباشد دارای سلطه و برتری بر قرارداد داوری می باشد؛ معمولاً قانون مبداء با اعمال قواعد اجباری خود محدوده و اجبارهایی را بر قلمرو صلاحیت دیوان داوری تحمیل می کند. اعمال و تسلط قانون متبوع معمولاً تأثیر محدود کننده دارد. به این شکل که قانون مبداء گستره ی حاکمیت اراده را مضیق می کند اما اجازه ی گسترده تر کردن آن چیز که طرفین بر آن توافق کردن را ندارد. زیرا که ماهیت داوری بر رضایی بودن و توافقی بودن استوار می باشد و مضیق شدن این گستره نیز به دلیل مصلحتی زیرا نظم عمومی و حاکمیت کشورها مطرح می گردد.

به گونه مثال ممکن می باشد بعضی توافقات حاصل در قرارداد داوری به موجب قانون داخلی بعضی کشورها (قانون مبداء) اساسا غیر قابل داوری باشد.

گفتار دوم- انواع نقض صلاحیت دیوان داوری

پس از اینکه داور یا داوران نسبت به اصل وجود اختیار قضایی جهت رسیدگی به اختلاف که همان وجود قرارداد معتبر داوری می باشد مطمئن شدند، اکنون بایستی با دقت کامل در حدود این اختیار رسیدگی خود را شروع کنند. محدوه ی این اختیار دارای دو وجه متفاوت می باشد. یک وجه آن به رعایت صلاحیت شخصی داوران مربوط می گردد و دیگری به رعایت صلاحیت موضوعی واگذار شده به داوران برمی گردد.

1- نقض حدود صلاحیت شخصی ماموریت دیوان داوری

مقصود از رعایت صلاحیت شخصی دیوان داوری، محدود کردن رسیدگی و صدور رای به طرفین قرارداد داوری و عدم تسری آن به دیگران (اشخاص ثالث) می باشد. این محدودیت به اصل نسبی بودن عقود و احکام بر می گردد. زیرا که در آن بحث امکان انتقال قرارداد داوری و مساله ی قائم مقامی پیش می آید. پس براساس اصل نسبی بودن عقود و احکام داور بایستی رسیدگی و رای را به طرفین قرارداد داوری محدود کند.

غیر از عدم تسری امر داوری به دیگران، که موجب تجاوز از حدود صلاحیت داوران می گردد و ابطال رای را به همراه دارد، وضعیت دیگر این نقض در قراردادهای داوری چند جانبه قابل تصوراست. در این گونه موردها قرارداد داوری دارای طرف های متعددی می باشد. در این صورت نیز چند فرض ممکن می باشد پیش آید. به این شکل که یکی از طرفین داوری، دادخواست داوری را به طرفیت شخصی مطرح کند که اصلاً طرف قرارداد داوری نیست؛ و یا بالعکس. خواهان طرح دعوای داوری خودش دارای صلاحیت و یکی از طرفین قرارداد داوری نیست. که در هر دوی این موردها اگر دیوان وارد دررسیدگی گردد، از حدود صلاحیت شخصی قرارداد داوری تجاوز نموده می باشد.

این دو فرض را می توان با اینگونه نیز مطرح ساخت که، دیوان اقدام به رسیدگی داوری و صدور رای در خصوص طرفینی کند که یکی از آنها اساساً طرف قرارداد نبوده یا خوانده ی داوری نباشد؛ که در این صورت می توان گفت دیوان، قلمرو شخصی ماموریتی را خود رانقض کرده می باشد. به نوعی از میان این چند فرض به تفاوت نقض شخصی و نقض ماموریتی دیوان می توان پی برد.

در هر حال داور بایستی رسیدگی و رای را به طرفین قرارداد داوری محدود کند و نقض این اصل تبعاً عدم اجرای رای را به همراه خواهد داشت. در حقیقت می توان این گونه نیز تعبیر نمود که بین طرفین قرارداد داوری معتبری، اصلا وجود ندارد. در موردی دیوان داوری به اشتباه خواهان دعوایی که طرف قرارداد داوری نبوده را پذیرفته بود و اقدام به صدور رای کرده بود. دادگاه اجرای رای اما متوجه این ایراد گردید و به دلیل عدم وجود قرارداد داوری معتبر بین خواهان و خوانده ی داوری دستور امتناع ار اجرای رای را صادر نمود. (S.Komarov, 1998, 5)

 

 

2- نقض حدود صلاحیت موضوعی ماموریت دیوان داوری

دیوان داوری در این گونه موردها ممکن می باشد در خصوص مسایلی اقدام به صدور رای نماید که اساساً آن موضوع از وی خواسته نشده می باشد. به دیگر اظهار عدم رعایت حدود و قلمرو موضوع ارجاعی به داوری، نقض موضوعی دیوان داوری می باشد. عدم رعایت حدود موضوعی در دو فرض قابل طرح می باشد:

اول: داور از حدود موضوع ارجاعی فراتر می رود؛ چه موضوع مورد رسیدگی در قرارداد داوری فی مابین بوده و چه در قرارداد مذکور نبوده باشد، آن موضوع در دادخواست تقدیمی، مورد نظر نبوده می باشد؛ اما دیوان آن را مورد رسیدگی قرارداده می باشد. در این صورت رای صادره خارج از حدود اختیارات داور می باشد و ابطال رای را به همراه دارد.

دوم: داور رسیدگی کننده، همه ی موضوعات ارجاعی را مورد رسیدگی قرار نمی دهد و بدین ترتیب رای دارای نقص جزیی یا کلی خواهد بود. در این صورت نیز رای صادره بر حسب مورد به صورت کلی یا جزیی قابل ابطال خواهد بود.

3- تفکیک پذیر بودن رای داوری در حدود صلاحیت

در مورد هایی ممکن می باشد تجاوز از حدود صلاحیت و صدور رای به گونه ای باشد که رای صادره تفکیک پذیر نبوده و عدم رعایت قلمرو صلاحیت موجب ابطال کلی رای می گردد. و در فرضی دیگر رای صادره تفکیک پذیر بوده و قسمتی از آن یا جزیی از آن در محدوده ی صلاحیت دیوان داوری بوده و قسمت دیگر آن در محدوده ی صلاحیت دیوان داوری نبوده می باشد. در صورت اخیر ،رای تفکیک پذیر و قسمتی از آن مطابق با اختیارات اعطا شده به داور بوده و اعتراض نسبت به قسمت دیگر باشد. در این صورت به موجب قوانین همچون کنوانسیون نیویورک آن قسمت از رای که در حدود اختیارات می باشد قابل اجرا می باشد و قسمت دیگر که به آن اعتراض شده می باشد، قابل اجرا نخواهد بود. با این موضوع بایستی دید این قرارداد داوری تحت شمول کدام قانون قرارمی گیرد و رژیم اجرایی همان قانون را در خصوص تفکیک پذیر بودن یا نبودن رای، به کار برد.

در کنوانسیون نیویورک مطابق قسمت ج از بند اول ماده ی پنج، امکان تجزیه رای خارج از حدود اختیار، در فرضی که بخشی از آن داخل در صلاحیت باشد و در ضمن قابل تفکیک هم باشد پذیرفته شده و اجازه ی اجرای قسمت اخیر داده شده می باشد. گویا با در نظر داشتن حصری بودن موردها امتناع از اجرای رای و در فرض تفکیک پذیر بودن رای، مبنایی برای امتناع از اجرای رای وجود نداشته باشد. امکان اجرای جزیی رای که در قوانین مختلف پیش بینی شده می باشد، در مورد آرای مشمول این قوانین، بر مقررات حقوق داخلی کشورهایی که راه حل دیگری در فرض مورد بحث دارند، حاکم می باشد. (Van Den & Albert, 1981, 319) قانون نمونه نیز به این موضوع تصریح داشته می باشد و در مواد 34 و 36 تفکیک پذیر بودن را مورد خطاب قرار داده می باشد. که همین مواد در قانون داوری تجاری ایران هم راه یافته می باشد.

در مورد آرای داوری ناقص و جزیی نیز در کنوانسیون نیویورک و قانون نمونه (همین گونه قانون داوری تجاری ایران)، به آن تصریح شده می باشد و زیرا موردها ذکر گردیده برای امتناع از اجرای رای کامل نبودن و یا نقص رای را مانند این موردها ذکر نکرده اند، دادگاه های کشورهای متعاهد نمی توانند این امر را مبنای عدم اجرای رای قرار دهند. (Van Den & Albert, 1981, 320) در این صورت اگر نقص رای موجب ابطال آن در کشور مبداء گردد به دلیل ابطال رای و نه نقص آن می توان با اتکا به قسمت ه از بند اول ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک رد اجرای آن را در خواست نمود.

بعضی نویسندگان عقیده دارند، گرایشی که در مورد احیای قرارداد داوری هست و موجب می گردد داوران قانونی را نسبت به قرارداد اعمال کنند که سبب اعتبار آن می باشد و نه بطلان آن مقتضی حفظ اعتبار و احیای رای در این گونه موردها هست. (Derains, 1986, 1136) این نظر نیز تقویت کننده ی نظر قبل در خصوص تفکیک پذیر بودن رای در حدود صلاحیت داوری می باشد.

4- رای تکمیلی

در بعضی از قوانین ملی و یا قوانین بین المللی مقرر شده می باشد که طرفین قرارداد داوری می توانند در صورت نقض حدود صلاحیت توسط دیوان داوری، جبران این نقیصه را درخواست نمایند. در جایی که این مورد وجود داشته باشد متقاضی ابطال رای داوری نمی تواند در مرحله ی اول تقاضای ابطال رای داوری را مطرح کند مگر آنکه آغاز تقاضای صدور یک رای تکمیلی را از دیوان را کرده باشد و با عدم جبران توسط دیوان روبرو شده باشد. (Gaillard & Savage, 1999, 939)

این مورد در بند سوم از ماده ی 33 قانون نمونه آنسیترال این گونه اظهار شده می باشد که: دیوان داوری در جایی که کلیه خواسته ها و موضوعات در رای داوری مورد تعیین تکلیف قرار نگرفته اند هر یک از طرفین می توانند تقاضای صدور یک رای تکمیلی نمایند. این مورد در ماده ی 31 قانون داوری تجاری ایران مورد تصریح قرار گرفته می باشد. و بر خلاف نص قانون نمونه که امکان توافق بر خلاف این مقرره را به طرفین داوری داده می باشد، قانون داوری تجاری تصریحی به این مورد ندارد؛ و در خصوص قانون ایران بایستی این مقرره را به نوعی آمره تلقی نمود. گاهی مشکلی که در این گونه موردها می توان تصور نمود، در صورت رسیدگی دیوان و صدور رای اضافی ممکن می باشد. مورد هایی در این رای اخیر وجود داشته باشد که با رای قبلی (رای اولیه) در تعارض باشد و به نتایج متفاوت و متعددی منتهی گردد.

گفتار سوم- نقض صلاحیت دیوان داوری در کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون داوری تجاری ایران

1- نقض صلاحیت دیوان داوری در کنوانسیون نیویورک 1958

قسمت ج از بند اول ماده ی پنج کنوانسیون مقرر نموده می باشد:

«رای در مورد اختلافاتی می باشد که به وسیله ی ارجاع به داوری پیش بینی نشده می باشد، و یا مشمول شرایط ارجاع به داوری قرار نمی گیرد، یا حاوی تصمیماتی در خصوص موضوعات بیشتر از قلمرو ارجاع شده به داوری می باشد؛ به شرط آنکه اگر تصمیمات در مورد موضوعات ارجاع شده به داوری بتوانند از تصمیمات راجع به موضوعاتی که به داوری ارجاع نگردیده می باشد تفکیک شوند؛ در این صورت آن قسمت از رای که حاوی تصمیماتی می باشد که به داوری ارجاع گردیده اند می تواند موردشناسایی قرار گیرد.»

کنوانسیون در این مورد از تصریح به اینکه چه قانونی حاکم بر تفکیک می باشد خودداری می کند. و در این موردها بایستی مفاد کنوانسیون را به گونه مضیق تفسیر نمود. هر چند می توان این موضوع را با ملاک مندرج در قسمت الف از بند اول ماده ی پنج در نظر گرفت و قانون حاکم بر قابلیت تفکیک را در وهله ی اول با در نظر داشتن قانون منتخب طرفین و در صورت فقدان مطابق قانون کشور محل صدور رای تعیین نمود. بایستی توجه داشت که در بحث ابطال رای و اعتراض به عدم اجرای رای دادگاه کشورها قانون متبوع خود را اعمال می نمایند. این مورد از موردها امتناع رای از شناسایی و اجرا خیلی کم مورد استناد قرار گرفته می باشد و در موردها معدودی هم که مطرح شده می باشد اغلب با ناکامی همراه بوده می باشد. (Van Den & Albert, 1981, 312)

در نهایت بایستی توجه داشت که دادگاه ملی نباید نقض صلاحیت توسط داور و مطالعه رای را به طورموسع انجام دهد چنانچه عملا به بازنگری ماهوی رای ختم گردد. (Van Den & Albert, 1981, 312-313)

2- نقض صلاحیت دیوان داوری قانون داوری تجاری بین المللی ایران 1376

معیار صلاحیت در قسمت ه از بند اول ماده ی 33 اظهار شده می باشد. و یکی از موجبات ابطال رای را وقتی می داند که داور خارج از حدود اختیارات خود رای داده باشد؛ همچنین مقرر داشته می باشد که ایراد به صلاحیت داور نباید موخر از تسلیم دفاعیه باشد و ایراد به خروج داور از صلاحیت خود در جریان رسیدگی داوری بایستی به محض بروز آن عنوان گردد. ماده ی 34 قسمت دوم الف قانون نمونه آنسیترال نیز تصریح می کند که اگر رای مربوط به اختلافی باشد که اساسا به داوری ارجاع نشده و یا در حیطه ی ارجاع به داوری قرار نمی گیرد یا حاوی تصمیمات بیش از خواسته باشد قابلیت ابطال رای هست.

در عبارت مربوط به موضوع نقض صلاحیت در قانون داوری تجاری ایران، از واژه ی «اختیارات» و حدود اختیارات بهره گیری شده می باشد که بعضی این ترجمه را صحیح نمی دانند و عقیده دارند به جای آن بایستی از واژه ی «صلاحیت» بهره گیری می شده می باشد. زیرا که اختیارات دارای مفهومی متفاوت از صلاحیت می باشد. دست آخر به موجب مقرره ی قانون داوری ایران هم در صورتی که موضوعات ارجاع شده به داوری قابل تفکیک باشد فقط آن قسمتی از رای که خارج از حدود اختیارات بوده می باشد، قابل ابطال می باشد.

مبحث پنجم- تخلف در ترکیب دیوان داوری و عدم رعایت تشریفات داوری

داوران پس از اینکه از وجود توافقنامه یا قرارداد داوری که منشاء صلاحیت آنهاست، آگاه شدند؛ بایستی به موردها مقرر در آیین رسیدگی و چگونگی ی ترکیب داوری نیز توجه لازم را به اقدام بیاورند. به این شکل که در نهایت، کیفیت تشکیل، آیین و تشریفات داوری نیز بر مبنای اراده ی طرفین بنا شده باشد .قواعد و تشریفات شکلی داوری از شروع رسیدگی تا ترکیب دیوان داوری و چگونگی ی رسیدگی، نصب و جرح داوران، دفاعیات و تا صدور رای داوری را در بر می گیرد.

در ابتدای این بحث خوب می باشد این موضوع یاد آور گردد که، در بیشتر تفاسیر حقوقی در این باب به مساله ی ترکیب و تشکیل دیوان داوری تصریح شده، اما از آنجاییکه که عدم ترکیب صحیح در تشکیل دیوان داوری ناشی از قصور در رعایت تشریفات مقرر در این مورد می باشد، (Gaillard & Savage, 1999, 935) پس موضوعات ترکیب و تشکیل، تحت عنوان کلی« تشریفات داوری» مطالعه می گردد. کنوانسیون نیویورک 1958 در قسمت د از بند اول ماده ی پنج، یکی از موردها امتناع از اجرای رای را این گونه اظهار می کند:

«چگونگی ی تشکیل دادگاه داوری یا تشریفات داوری منطبق با توافق طرفین نبوده یا در فقدان چنین توافقی، با قوانین کشوری که داوری در آنجا انجام شده، مطابق نباشد.» در مورد این بند، به مانند بعضی دیگر از کنوانسیون های اروپایی، توافق طرفین را هم ارز قانون محل داوری ندانسته بلکه ارزش و میدان بیشتری برای این نوع از توافقات قائل شده می باشد. پس از این، وجود دو معیار را مانع از اجرا و شناسایی رای دانسته می باشد:

اول: قانون یا قواعد مورد توافقات طرفین که قاعده ی اولیه حل تعارض می باشد و دوم : قانون محل داوری که معیار در درجه ی دوم (معیار ثانوی) در نظر گرفته شده می باشد. می توان این گونه اظهار نمود که، چنانچه در برگزاری و اجرای داوری و چگونگی ی تشکیل دیوان داوری از جهت خصوصیات داوران یا آیین و روش داوری توافقی صورت نگیرد یا بر اساس قانون کشوری که داوری در آنجا برگزار شده می باشد نباشد در این صورت دادگاه محل اجرا (دادگاه ملی) از شناسایی و اجرای رای داوری امتناع خواهد نمود. در این صورت بر اساس ماده ی اول قسمت یک و ماده ی پنج ه بند اول کنوانسیون نیویورک یه قانون مقر داوری اجازه می دهد که محدودیتهایی را بر طریقه داوری و اجرای آرا داوری تحمیل کند. (Donovan & Greenawalt, 2006, 12) در این گونه موردها که قانون به هر ترتیبی نقض گردد طبیعتاً دادگاه قانون مقر خود را اعمال خواهد نمود؛ هر چند در این موردها کنوانسیون تصریحی به این موضوع نداشته می باشد که در صورت نقض کدام قانون بایستی اعمال گردد. برای مطالعه اینکه با در نظر داشتن نص این بند از کنوانسیون که ترکیب دیوان داوری یا آیین داوری کدام ناقص یا نامنظم بوده می باشد، دادگاه آغاز وجود توافق طرفین را مطالعه خواهد نمود. اگر توافقی نباشد سپس قانون محل داوری در نظر گرفته می گردد. در پاره ای موردها که توافقی هست اما نیاز به قانونی برای کامل تر شدن داشته باشد باز هم قانون محل داوری آن را تکمیل خواهد نمود. اما مطلبی در خصوص امکان انتخاب قواعد داوری به جای قانون در این قسمت معمولاً مطرح می باشد که از آن تفاسیر و برداشت های متفاوتی انجام می شود. به این شکل که آن چیز که طرفین به آن توافق کرده باشند بر خلاف قانون محل داوری باشد به تعبیری توافق طرفین بر خلاف قواعد آمره باشد؛ یا بر عکس آن اگر بر اساس قواعد مقر داوری و قواعد آمره این تشریفات مستقر گردد بر خلاف توافق طرفین و خواست و اراده ی طرفین داوری خواهد بود. در این صورت کدام از این دو حالت می تواند صحیح باشد؟

گویا در خصوص این موضوع تفاسیر متفاوتی شده می باشد، یکی از این تفاسیر این می باشد که اگر رایی بر خلاف قواعد آمره کشوری صادر گردد بر اساس همین ماده متضرر از رای می تواند ابطال رای را دادگاه از آن کشور بخواهد. و باز اگر بر اساس قواعد آمره آن کشور صادرشود اما بر خلاف توافقات طرفینی باشد متضرر ابطال رای با تمسک به همین بند از دادگاه بخواهد. هر چند در رویه قطعا دادگاه های هر کشوری بر خلاف قواعد آمره ی خود و به نفع توافق طرفین رای نخواهند داد. یعنی در اقدام آن چیز که قاعده می باشد بر آن چیز که به اصل اراده بر می گردد ترجیح می یابد.

برداشت و برخورد با این موضوع را این گونه نیز می توان تفسیر نمود که، در روش اول که تبعیت صرف از توافق طرفین باشد حتی اگر مطابق با قاعده ی آمره ی کشور محل اجرا هم نباشد از این طرز فکر نشات می گیرد که طریقه داوری اساسا محتاج محل نیست و به نظریه ی داوری بدون محل بر میگردد. بر این اساس قانون هیچ کشوری برتر بر توافقات طرفینی نخواهد بود.

در روش دوم که قانون محل داوری و قواعد آمره را برتر بر توافق طرفین قرار می دهیم، این قانون و مقررات می باشد که همه جا برتری می یابد که در این روش اخیر لااقل می تواند تنها تفسیرش محدود به قوانین یک کشور خاص گردد. قانون داوری تجاری ایران در ماده ی 19 خود به اصل حاکمیت اراده ی طرفین تصریح دارد.

و در قسمت اول بند واو ماده ی 33 تشکیل هیات داوری بر خلاف قواعد را تصریح کرده می باشد. همچنین در بند یک ماده ی 11 همین قانون به موضوع ترکیب و تشکیل دیوان داوری از منظر نظم عمومی تصریح شده می باشد. طبق این ماده طرف ایرانی نمی تواند تا زمانیکه اختلافی ایجاد نشده می باشد به نحوی ملتزم گردد که در صورت بروز اختلاف حل آنرا به داورانی ارجاع دهد که تابعیت همانندطرف دیگر داوری را دارند. در قسمتی دیگر از این قانون قسمت ز از بند اول ماده ی 33 یکی دیگراز موجبات ابطال را رای داوری که موثر بوده و جرح شده می باشد دانسته می باشد؛ که این جرح داور را بسیاری از حقوقدانان از باب عدم تشکیل صحیح دیوان داوری نمی دانند و بیشتر این گونه موردها را زیر مجموعه ی نظم عمومی یا تحت دادرسی غیر منصفانه عنوان می کنند. در عین حال فقدان اوصاف خاصی برای داور که در قرارداد یا قانون یا قواعد حاکم بر داوری پیش بینی شده می باشد می تواند به نقض آیین مقرر و عدم تشکیل صحیح داوری تعبیر گردد.

پس اگر یک طرف مثلا تمام داورها را تعیین کند و یا به خوانده فرصت برای ارائه ی پرونده داده نشود و این امور در دادرسی داوری صورت گیرد طبیعی می باشد که بر خلاف آیین تشریفات داوری اقدام شده و از شناسایی و اجرای آن رای جلوگیری خواهد گردید. بر طبق این قانون اگر توافقی بین طرفین حاصل نشود، آنگاه بر طبق قانون محل داوری هیاتی تشکیل و قانون و آیین شکلی آن تعیین خواهد گردید. در این مورد هم فرقی نمی کند و آیین تشریفات مقرر بایستی حتما رعایت گردد.

معمولاً قانونهای داوری محل تشکیل داوری آزادی اقدام برای داورها در انتخاب قواعد شکلی قائل هستند. چراکه این وضوع در بند دوم ماده ی 27 قانون داوری تجاری ایران درج شده می باشد.

بخش دوم- موانع غیر مشترک شناسایی و اجرای رای در کنوانسیون نیویورک 1958 و قانون داوری تجاری ایران 1376

پس از اینکه موانع شناسایی و اجرای آرا داوری که در هر دو سند قانونی «کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران» یاد شده می باشد را مورد مطالعه قرار دادیم؛ اکنون به مطالعه مورد هایی از موانع اجرای آرا می رسیم که تنها در یکی از دو سند قانونی مذکور یاد شده می باشد. و چنانچه داوری تحت شمول آن سند اتفاق افتاده باشد می توان از این معیار بهره گیری نمود.

مبحث اول- موانع خاص کنوانسیون نیویورک 1958

گفتار اول- الزام آور نبودن رای داوری در کشور مبداء

«الزام آور نبودن» یا به تعبیری ویژگی «نهایی نشدن» رای داوری، یکی از موردها مانعیت برای اجرای رای می باشد؛ که در قسمت ه بند اول ماده ی پنج کنوانسیون نیویورک مطرح شده می باشد. این عنوان همراه با ویژگی دیگر رای یعنی تعلیق یا ابطال رای در این بند همراه می باشد؛ و در بیشتر تفاسیر حقوقی همراه با هم یاد شده می باشد؛ اما از آنجاییکه نهایی نبودن رای متفاوت از تعلیق ونقض می باشد، به همین جهت در دو گفتار جداگانه مطالعه می گردد.

کنوانسیون نیویورک در قسمت ه بند اول ماده ی پنج، الزامی نبودن رای را این گونه مطرح می کند: «حکم هنوز برای طرف ها لازم الرعایه نشده می باشد» از این عبارت این گونه برداشت می گردد که، اگر رای داوری در کشور محل صدور نهایی نشده باشد به تبع آن اجرای رای مذکور را نمی توان در جای دیگر خواست. این ماده در صدد اظهار اعمال استانداردهای محلی، اجرای رای داوری می باشد. همین طرز توجه بعضی منتقدین عرصه ی داوری بین المللی را وادار به انتقاد کرده و اعمال استانداردهای محلی برای نهایی بودن رای را عملا دست و پاگیر تلقی کرده اند. (Van Den & Albert, 1981, 355) همین انتقادات موجب گردید تا بعضی از کشورها[8] بطلان یا نقض آرا در کشور محل صدور را به عنوان یک علت مستقل برای عدم شناسایی و اجرای رای را در قانون داخلی خود نپذیرند.

اما طرفداران الزامی بودن رای داوری در کشور محل صدور عقیده ی خود را بر این استوار می کنند که در جهانی رای داوری صادر می­گردد که از صدور آن انشای نظر و عقیده ایی شکل می گیرد. به این شکل که در عالم اعتبارات یعنی در چهار چوب یک نظام حقوقی ملی رایی انشاء می گردد؛ حال اگر در همان نظام یا همان جهان اعتبارات رای مذکور حیات خود را از دست بدهد چطور می توان در جای دیگر به این حق حیات سلب شده، اعتباری دیگر بخشید؟

[1]برای ملاحظه ی مطالبی درباب اخلاق وحقوق درقلمرو بین المللی،ر.ک به فلسفی ،هدایت الله،حق صلح ومنزلت انسانی، مجله ی حقوقی دفترخدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامی ایران،شماره بیست وششم و بیست وهفتم،1381-1380 ،ص 86-60

[2]دراین پرونده،به مسئله ی فقدان فرصت برای ارائه ادله ودفاع برای امتناع از اجرای رای پرداخته شده می باشد:

Iran Aircraft Industries v.Aveco Corp.,980 F 2d 141 (2d Cir .1992).

 

[3]به طورنمونه موسسه ی داوری گرین کپنهاک درکشور دانمارک