در مورد قانون شخصی اشخاص حقیقی معمولاً از ملاک تابعیت (در قواعد حل تعارض قاره ای) و یا اقامتگاه یا محل اقامت عادی بهره گیری می گردد. (Gaillard & Savage ,1999, 243) برای اشخاص حقوقی معمولا از ملاک اقامتگاه و محل شرکت و محل تجارت بهره گیری می گردد. در حقوق بیشتر کشورهای نظام حقوقی نوشته اهلیت شخص حقوقی تحت حاکمیت قانون کشوری می باشد که اداره اصلی یا مرکزی آن شخص در آن جا می باشد و دیگر نظام های حقوقی به خصوص کشورهای نظام حقوقی کامن لو اهلیت شرکت ها را تحت حاکمیت قانون کشور محل تشکیل آن می دانند. (Gaillard & Savage , 1999, 245)

 

گفتار دوم- فقدان اهلیت در کنوانسیون نیویورک 1958

عدم اهلیت در کنوانسیون نیویورک در ماده ی پنجم بند یک الف، در قسمت موانع شناسایی و اجرای آرا داوری مطرح می گردد. این قسمت از ماده علتی را اظهار می کند که در واقع به خود اعتبار رای بر میگردد. به این شکل که فقدان اهلیت، چه برای توافق بر داوری و چه در صورت عدم وجود توافق بر داوری اختیار رسیدگی به دعوا و صدور رای را از داور و دیوان داوری سلب می کند. پس موضوع اهلیت، موضوعی علی حده در کنوانسیون نیویورک می باشد که می تواند راساً موجب امتناع از شناسایی و اجرای رای داوری خارجی باشد.

موضوع اهلیت از مورد هایی می باشد که حتی اگر توافق داوری و طریقه داوری خالی از اشکال هم باشد و بعد از صدور رای آگاهی از عدم اهلیت طرفین به دست آید، باز هم از موجبات موانع اجرای رای خواهد بود. در ادامه ی همین بند از کنوانسیون نیویورک، در خصوص اهلیت مقرر می دارد که «قانون قابل اعمال بر هر یک از طرفین» اهلیت آن ها را مشخص خواهد نمود. در ضمن اینکه قواعد حل تعارض و اعتبار قرارداد داوری را نیز مشخص می کند. با این اظهار، کنوانسیون قاعده ی حل تعارض را آسان کرده و در پاسخ به اینکه کدام قانون حاکم بر موضوع اهلیت خواهد بود؟

مقر دادگاهی که از آن درخواست اجرای رای شده می باشد را تعیین کرده می باشد. پس با این حساب قانون واحد و روش یکسانی را برای تعیین قانون قابل اعمال بر اهلیت را ارائه نمی دهد و این مطلب را به قانون کشور محل درخواست اجرا حواله می ‌کند. در حقیقت تهیه کنندگان پیش نویس کنوانسیون نیویورک موضوع قانون شخصی یا قانون قابل اعمال نسبت به طرفین را آزاد گذاشته اند تا با بهره گیری از قواعد حل تعارض دادگاه محل درخواست اجرای رای، تعیین تکلیف گردد. قانون شخصی یا قابل اعمال یعنی قانونی که خود طرفین، قرارداد را تحت شمول آن قرار داده اند. که در صورت نبود چنین توافقی کنوانسیون نیویورک قانون کشوری که رای در آن جا صادر شده می باشد را حاکم بر قرارداد میداند و آن قانون مسایل اهلیت را مشخص خواهد نمود.

یکی از مسایل مهم در باب اهلیت به اشخاص حقوقی و به گونه کلی دولت ها و موسسات دولتی بر میگردد. در مورد این اشخاص مهمترین مساله اثبات اختیار امضای موافقنامه ی داوری بر اساس قانون قابل اعمال و مقررات اساسنامه شخص حقوقی از سوی کسی می باشد که به ادعای نمایندگی شخص مزبور اقدام به امضای موافقنامه کرده می باشد. قوانین کشورها در حقوق ملی خود ممنوعیت ها و محدودیت هایی را برای مراجعه دولت به داوری در نظر گرفته اند.

طبیعتاً هر نقضی از این دسته مقررات موجب ادعای عدم اعتبار قرارداد داوری و عدم صلاحیت مرجع داوری توسط طرف دولتی قرارداد داوری می گردد. در رویه های بین المللی داوری برای نفی هرگونه ایرادات عدم اهلیت استناد به اصولی زیرا، حسن نیت، منع سوء بهره گیری از حق، نظم عمومی فراملی می گردد؛ هر چند در اقدام به دلیل اینکه معمولاً اجرای رای را محکوم له در کشور متبوع محکوم علیه که معمولاً محل استقرار اموال او می باشد، می خواهد و دادرس برای اجرای رای ملتزم به اعمال مقررات نظام حقوقی و رعایت قواعد امری مربوط به ممنوعیت رجوع دولت به داوری می گردد و با کمال ناباوری با این استدلال قراداد داوری را بی اعتبار و رای صادره را غیر قابل اجرا اعلام خواهد نمود. زیرا که در ماده ی پنج (1) (الف) پیش بینی جلوگیری از اجرای رای حتی پس از صدور شده می باشد. پس حتی اگر در جریان طریقه داوری موضوع عدم اهلیت هم مطرح شده باشد مجدداً امکان طرح این موضوع در دادگاه اجرای رای هم وجود خواهد داشت.

در شرایطی دیگر ممکن می باشد دولت ها به موضوع مصونیت قضایی دولت ها تصریح کنند که در پاسخ گقته شده می باشد مصونیت قضایی دولت محدود به مورد هایی می باشد که دولت ها در جایگاه حاکمیتی خود اقدام کنند و نه وقتی دولت در جایگاه تجاری به عنوان یک تاجر اقدام می کند. (Van Den & Albert, 1981, 280-282)

با در نظر داشتن تمایلات دولت ها در باب استناد به عدم اهلیت در شرایطی که محکوم علیه رای داوری هستند، با تمسک به اینکه آن ها حل اختلاف از طریق داوری را صریحاً انتخاب کرده اند می توان این ادعا را رد نمود.

گفتار سوم- فقدان اهلیت در قانون داوری تجاری ایران

اعتراض به رای داوری و ابطال آن بر اساس فقدان اهلیت در حقوق بیشتر کشور ها به گونه مستقیم یا غیر مستقیم هست و موجب بی اعتباری آن قرارداد خواهد گردید. در حقوق بعضی کشورها عدم اهلیت در زیر مجموعه ی نظم عمومی یا بی اعتباری قرارداد داوری مطرح شده می باشد.

در حقوق داوری تجاری ایران ماده ی دوم بند ب، مقرر می دارد :

«کلیه اشخاصی که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود را اعم از اینکه در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح هر مرحله که باشد با تراضی طبق مقررات این قانون به داوری ارجاع کنند.» پس از مفهوم مخالف این ماده چنین برداشت می گردد که افراد فاقد اهلیت اقامه دعوا اهلیت انعقاد قرارداد داوری را ندارند و در صورت انعقاد هم چنین قراردادی معتبر نخواهد بود.

همچنین در ماده ی 33 بند اول الف همین قانون در یک بند جداگانه موضوع عدم اهلیت را از موجبات موانع اجرای رای می داند؛ در صورتی که یکی از طرفین فاقد اهلیت باشد رای داروی به در خواست یکی از طرفین توسط دادگاه مقر داوری قابل ابطال خواهد بود. در قانون داوری تجاری ایران فقدان اهلیت کلی و مطلق می باشد و خاص عدم اهلیت در انعقاد موافقت نامه داوری نیست.

همانطور که پیشتر هم تصریح کردیم این قانون از قانون نمونه آنسیترال الهام گرفته می باشد. پس به موضوع عدم اهلیت در قانون نمونه نیز تصریح ای می کنیم. بند ط قسمت الف پاراگراف 2 ماده ی 34 قانون نمونه آنسیترال مربوط به عدم اهلیت یکی از طرفین قرارداد داوری می باشد. قانون نمونه نیز نبود معیار اهلیت را یک از موجبات مستقل برای اعتراض به رای دانسته می باشد.اما در قانون نمونه عدم اهلیت هر یک از طرفین موافقنامه داوری تنها معیارقطعی اعتراض به رای می باشد.

اما نکته مهم در این بین وقتی می باشد که قرارداد داوری یا موافقنامه ی داوری موضوع نقل و انتقال یا جانشینی قرار گرفته باشد. به این شکل که طرف بعدی یا منتقل اله بعدی دارای اهلیت لازم باشد. اما انتقال دهنده در تاریخ انتقال موافقنامه فاقد اهلیت بوده می باشد. در قانون نمونه به این موضوع توجه شده و در این نقل و انتقالات شرط اهلیت به قائم مقام بعدی که خود اکنون یکی از طرفین داوری خواهد بود منتقل می گردد و برای او نیز معتبر می باشد و از آن منتفع خواهد گردید.

از دیگر سو ایشان نمی تواند برای فرار از قطعی و لازم الاجرا بودن رای داروی به عدم اهلیت کلی یکی از طرفین داوری استناد کند.اما این نکته ی بسیار مهم و ظریفی می باشد که در قانون جدید به آن توجه نشده و از آن غافل مانده اند.

مبحث دوم- فقدان یک موافقتنامه ی داوری معتبر

دومین مورد مشترک از موانع اجرای آرای داوری در کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران، بحث استناد به عدم اعتبار قرارداد داوری می باشد که می تواند مبنایی برای محکوم علیه یک رای باشد تا بدین وسیله از اجرای رای مزبور جلوگیری نماید. در قاعده ی کلی حقوقی بحثی زیرا عدم اهلیت نیز زیر مجموعه ی اعتبارات قراردادی قرار می گیرد. بدین شکل که بر طبق اصول کلی حقوقی وقتی طرفین اهلیت لازمه برای انعقاد یک قرارداد را نداشته باشند، این قرارداد از اعتبار لازمه می افتد؛ اما نگارنده برای اینکه تک تک موردها تصریح شده در هر دوی قوانین کنوانسیون نیویورک و قانون داوری تجاری ایران، هر کدام را جداگانه مورد بحث و مطالعه قرار می دهد. در نهایت این را به خاطر بسپاریم که در بیشتر کتب حقوقی اعتبارات قراردادی به صورت کلی اظهار می گردد و یکی از زیر مجموعه های آن فقدان اهلیت خواهد بود. پس از فقدان اهلیت که از موانع اجرا بود، اکنون خود اعتبار قرار داد داوری را مطالعه می کنیم.

برای اینکه قرارداد داوری اعتبار لازم و موثر داشته باشد به مانند هر قرارداد دیگر محتاج قصد و رضای معتبر طرفین می باشد و در عین حال مشروعیت و مطابقت با قانون را نیز داشته باشد. خاطر نشان می گردد که قرارداد داوری هم مانند هر قرارداد معتبر دیگر به منفعت صرف طرفین قرارداد منحصر نمی گردد و در عین حال بایستی منفعت عمومی جامعه را هم بایستی در کنار منفعت شخصی افراد خصوصی در نظر گرفته باشد. پس قرارداد داوری حتی اگر به ظاهر هم صحیح واقع شده باشد اما فاقد رعایت اعتبار قراردادی باشد اثر حقوقی ندارد و در عالم حقوق منعقد نگردیده می باشد.

به گونه کلی علت های بی اعتباری قرارداد داوری را می توان به دو دسته علت های شکلی و علت های ماهوی تقسیم نمود.

گفتار اول- بی اعتباری موافقت نامه ی داوری به علت های شکلی

مقصود از عدم اعتبار یک قرارداد داوری در این بحث، فقدان شرایط شکلی و ظاهری یک قرارداد داوری می باشد که موجب بی اعتباری آن می گردد. آمار و رویه قضایی کشورها نشان می دهد که بیشترین ادعا در خصوص استناد به بی اعتباری قراردادهای داوری مربوط به شرایط شکلی قرارداد داوری می باشد. (Van Den & Albert, 1981, 282) در میان این ایرادات به شرایط شکلی هم مهمترین آن به شرط کتبی بودن قرارداد داوری برمی گردد. کتبی بودن قرارداد داوری بنا به نیاز در خصوص کنوانسیون نیویورک در بند پنجم از فصل اول ص 30 تا 32 مطرح گردید. شرط کتبی بودن در توضیحات مذکور برگرفته از کنوانسیون نیویورک بود که ضمن کامل تر شدن مطالب قبلی به شرایط این شرط در قانون داوری تجاری نیز پرداخته خواهد گردید.

1- شرایط شکلی در کنوانسیون نیویورک 1958

شرایط شکلی موافقنامه داوری در ماده ی دوم کنوانسیون نیویورک ذکر گردیده می باشد؛ در ادامه کنوانسیون در ماده ی پنجم بند اول الف در ادامه عدم اهلیت به بی اعتباری قرارداد داوری به موجب قانون انتخابی طرفین یا قانون محل صدور رای داوری تصریح می کند. در واقع به موافقت­نامه های داوری مورد تصریح در ماده ی دوم همین کنوانسیون تصریح دارد. به صورتی که این موافقتنامه ها بایستی منطبق بر شرایط شکلی مندرج در ماده ی دوم باشد. پس می توان گفت، چنانچه محکوم علیه اجرای رای داوری بخواهد از اجرای آن بر اساس ماده ی پنج جلوگیری کند، دادگاه مربوطه این اعتراض را با اتکا به ماده ی دوم همین کنوانسیون مطالعه خواهد نمود.

شرایط شکلی مقرر در ماده دوم آنقدر محکم و پایه ای می باشد که حتی مقرره ی دیگر این کنوانسیون مبنی بر شرایط شکلی مساعد قانون محلی هم در برابر آن تاب نمی آورد. به این شکل که شرایط مساعد محلی اثری در رای بی اعتبار بر اساس ماده ی دوم نمی گذارد. مگر اینکه در خواست اجرای رای داوری تحت آن قانون ملی به کار رود؛ ماده ی هفت کنوانسیون به شرایط مطلوب تر در قانون ملی کشور محل اجرا تصریح می کند. به موجب این ماده متقاضی اجرای رای می تواند در خواست کند که رای به موجب قانون ملی کشور آن کشور اجرا گردد. به همین جهت بعضی مفسرین ماده ی هفت کنوانسیون را نقطه ی تلاقی با ماده ی دوم می دانند.

بر طبق این نظر، توافقنامه ی داوری بر طبق ماده ی هفت آن در ارتباط با ماده ی دو کنوانسیون قرار گرفته و در حقیقت سنجیده می گردد. (Van Den & Albert, 1981, 179-180)

در تفسیری دیگر عده ای اعتبار شکلی توافقنامه ی داوری را بر اساس ماده ی پنج الف تابع قانون منتخب طرفین یا قانون محل داوری می دانند. در این تفسیر شرایط ماده ی دو، حداکثر و سقف شرایط لازمه در نظر گرفته می گردد که در این صورت نیز دادگاه اجرا کننده ی رای اگر هر کشوری باشد، نباید از این حد فراتر رود و شرایط سخت تری را تحمیل کند؛ و در شرایطی که قانون منتخب طرفین سهل تر از ماده ی دوم باشد آن وقت در قالب کنوانسیون اقدام خواهد گردید. (نیکبخت، 1385، 60) پس در یک جمع بندی کلی سه نظر را می توان اختصار نمود: جستجو در سایت :   

دانلود متن کامل در سایت sabzfile.com

اول، شرایط شکلی را بر طبق ماده ی دو در نظر بگیریم؛

دوم، شرایط شکلی را با در نظر داشتن ماده ی هفت یعنی شرایط مطلوب تر می سنجیم؛

سوم، برای شرایط شکلی به قانون منتخب طرفین رجوع می کنیم و توافقنامه ی داوری را تابع آن قانون می دانیم؛

گویا در میان این سه نظر هر چند نظر سوم که حداکثر شرایط را ماده ی دو می داند تفسیری پویا از متن کنوانسیون می باشد، اما چنین برداشتی از ماده ی پنج بند اول الف، بر خلاف نص ماده ی دو می باشد و اشکال وقتی پیش می آید که موافقت نامه هایی که در داخل این ماده هم نمی­گنجند به این ترتیب وارد در قلمرو کنوانسیون می شوند. گویا در این صورت مناسب باشد که درخواست اجرای رای به موجب قانون ملی به اجرا در آید تا درخواست اجرا تحت کنوانسیون. به علاوه به موجب ماده ی هفت چنانچه وضعیت مطلوب تری در قوانین ملی کشور محل اجرا برای اجرای رای وجود داشته باشد، متقاضی اجرا می تواند از آن شرایط بهره مند گردد. در ضمن اینکه درج ماده ی هفت در کنوانسیون، خود دلیلی بر این تاکید می باشد که بهره گیری از شرایط سهل تر در محل اجرای رای را ممکن نماید و شاید به نوعی تاکیدی مجددی بر این معنا باشد[1].

2- شرایط شکلی در قانون نمونه آنسیترال

پیشتر به این موضوع تصریح گردید که قانون نمونه آنسیترال الهام بخش قانون داوری تجاری ایران می باشد. به همین جهت به شرایط شکلی در قانون نمونه آنسیترال که مهمترین آن شرط کتبی بودن قرارداد داوری می باشد، می پردازیم.

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   - تعلیق رای داوری در کشور مبداء

قانون نمونه تا حد زیادی در اظهار شرط شکلی از کنوانسیون نیویورک تبعیت کرده می باشد. اما به نظر بسیاری از مفسرین در اظهار این شرط پیشرفت های تجاری تکنولوژیک زمان حال وتا حدی زمان آتی را نیز در نظر گرفته می باشد. (Moss, 2008, 56) شاید بتوان گفت قانون نمونه آنسیترال این حسن بزرگ را مدیون زمان به تصویب رسیدنش می باشد. شرط کتبی بودن را قانون نمونه در بند 2 از ماده ی هفت اظهار می ‌کند.

«قرارداد داوری بایستی به صورت کتبی باشد. قرارداد کتبی می باشد اگر که آن شرط را جزیی از قرارداد بنماید.» وجود امضا توسط طرفین قرارداد داوری و وجود شرط داوری در یک قرارداد را به اعتقاد بعضی مفسرین می توان مصداق کتبی بودن شرط داوری دانست. (Liebscher, 2005, 3)

قانون نمونه 1985 در سال 2006 در جلسه ی سی نهم آنسیرال اصلاح گردید.[2] مهم ترین دستاورد این اصلاح تحکیم قراردادهای داوری منعقده با وسائل الکترونیک بود. پیشرفت های الکترونیک در زندگی روزمره و در تجارت نیازمند این بود تا شرط کتبی بودن با زمان متناسب گردد و به همین مقصود این شرط به قراردادهای از طریق پست الکترونیک هم تسری پیدا نمود. (Moss, 2008, 56) قانون نمونه اصلاحی شرط مکتوب بودن را از شرایط اثبات و نه اعتبار رای داوری به شمار آورده می باشد. این موضوع در بند 3 ماده ی هفت تصریح شده می باشد. در ادامه تصریح ای به موضوع قراردادهای منعقده ی الکترونیک دارد و این قرارداد ها را به هر نحو که منعقد گردد و به شرطی که محتوای آن برای ارجاعات بعدی در دسترس باشد را، معتبر می داند. (سیفی، بی­تا، 62) گویا قانون نمونه با ارائه تفسیر موسعی از شرط کتبی بودن در صدد تسهیل این موضوع در رویه داوری های تجاری بین المللی بوده می باشد. به همین دلیل با ارائه ی دو معیار به کشورهای مختلف حق انتخاب داده می باشد. دسته ی اول کشورهایی که به شرط کتبی بودن به صورت موسع پرداخته اند که پیشاپیش آنها تصویری انعطاف پذیر از این شرط را ارائه کرده اند. و دسته دوم کشورهایی که نگاهی انحصاری به شرط کتبی بودن موافقتنامه ی داوری در قوانین خود دارند، که قانون نمونه خواستار توجه نکردن از معیارهای انحصاری کتبی بودن این کشورها شده می باشد. قانون نمونه مفهوم کاملاً موسعی از موافقتنامه ی داوری به این کشورها ارائه می کند و شکل گیری آن را از طریق ایمیل و تبادل نامه و تلکس یا سایر ارتباطات این چنینی را صحیح و قرار منعقده از این طریق را حد همان «کتبی بودن» می داند. حصری نبودن مفهوم نوشته در ماده ی 7 قانون نمونه که ماده ی هفت قانون داوری تجاری کشورمان نیز با قید «نظایر آنها»، آن را بهتر از قانون نمونه آنسیترال منعکس کرده، حکایت از آن دارد که می توان از وسایل الکترونیکی برای ایجاد مدرک مکتوب و قابل استناد در محاکم بهره گرفت و اسناد کاغذی خصوصیتی ندارند که فقدان آنها به مفهوم فقدان موافقتنامه تعبیر گردد. (السان، 1385، 96)

3- شرایط شکلی در قانون داوری تجاری ایران 1376

برخلاف قانون نمونه آنسیترال، قانون داوری تجاری تصریحی به اینکه موافقت نامه ی داوری بایستی کتبی باشد، ندارد. با وجود این مقررات این قانون به نحوی تنظیم شده که استناد به قرارداد شفاهی داوری را غیر ممکن می سازد. هر چند در ماده ی هفت مشابه بند دوم ماده ی هفت قانون نمونه آنسیترال، توافق کتبی را به صورت سند امضا شده به وسیله ی طرفین یا به صورت تبادل تلکس یا شیوه های مشابه را می پذیرد و بدین ترتیب به نوعی توافق کتبی را ضروری می­داند. یا حداقل قرارداد کتبی را برای اثبات لازم می دانند. بعضی نیز وجود اصطلاح «موافقت نامه ی داوری» در بند ب و ج ماده ی یک قانون داوری تجاری را به دلیل پسوند «نامه» حمل به الزام کتبی بودن قرارداد می­کنند. ماده ی هفت حاکی از آن می باشد که طبق قانون ایران قرارداد داوری بایستی مکتوب بوده یا به صورت کتبی قابل اثبات باشد. بعضی نیز این جمله در همین ماده که به امضای سند داوری توسط طرفین تصریح می کند را دلیلی بر لزوم کتبی بودن توافقنامه داوری می دانند.

و باز قانون جدید به مانند قانون نمونه آنسیترال وجود توافقنامه ی داوری را «طی مبادله درخواست یا دفاعیه» در صورتی که مورد پذیرش طرف دیگر باشد را می پذیرد و همین موضوع موافقتنامه ی داوری را ثابت می کند[3]. پس دلالت مبادله نامه، تلکس، تلگرام یا نظیر این ها را بر وجود موافقت­ نامه را کافی دانسته و حتی انعقاد قرارداد داوری با این وسایل را ضروری ندانسته می باشد. پس حتی ممکن می باشد وسایل و علت های موصوف دال بر انعقاد یک قرارداد شفاهی باشد.

اما قانون داوری تجاری در عین حال دست به یک نوآوری مناسب با قوانین ملی ایران زده می باشد؛ در بند ج ماده ی یک، امکان ارجاع اختلافات آینده به داوری را از طریق توافقنامه ای با شرط داوری را درج نمود؛ هر چند امکان ارجاع اختلافات آتی به داوری در قانون آیین دادرسی مدنی پیشتر وجود داشت[4]. تنها مساله ای که ماده ی 633 آیین دادرسی مدنی را از کابرد لازم دور می نمود، موضوع «معلوم و معین بودن» موضوع اختلاف در حقوق مدنی ایران[5] بود که با تصویب و طرح به جای این موضوع در قانون داوری 1376، امکان ارجاع اختلافات آتی به داوری که از اساس داوری های بین المللی هم هست، بی هیچ تردیدی به تصویب رسید. پس از تصویب قانون داوری تجاری ایران تردیدها در خصوص موضوع اختلافات آتی از بین رفت و درج این ماده در قانون جدید تاکیدی بر امکان آن در داوری ها به حساب می آید. هر چند بنا به مصلحت ملی ماده ی 11 در قانون جدید محدودیت موجود در قسمت آخر ماده ی 633 آیین دادرسی مدنی را حفظ کرده می باشد. به این شکل که قبل از ایجاد اختلاف طرف ایرانی نمی تواند خود را ملزم سازد که اختلاف را به داوری یک یا چند شخص ارجاع بدهد، که این شخص یا اشخاص تابعیت طرف دیگر را داشته باشند.

در حقیقت این مساله بیشتر محدودیتی بر انتخاب داور یا داوران غیر ایرانی توسط طرف ایرانی قبل از وقوع اختلاف می باشد، تا محدودیتی برای ارجاع اختلافات آتی. از دیگر محسنات قانون داوری تجاری وجود مبنای شناسایی صریح اصل استقلال یا تفکیک شرط داوری از قرارداد اصلی می باشد. این اصل در قانون نمونه آنسیترال بند 1 از ماده ی 16 نیز یاد شده می باشد. قانون جدید پذیرفته که شرط داوری، وقتی قسمتی از قرارداد اصلی را تشکیل می دهد یک موافقت نامه ی مستقل تلقی خواهد گردید و تصمیم دیوان داوری مبنی بر بطلان قرارداد اصلی خود به خود موجب بی اعتباری شرط داوری نخواهد گردید[6]. در اقدام نیز شرط استقلال داوری به گونه گسترده در تئوری و رویه داوری پذیرفته شده می باشد. (Redfern & Hunter, 1991, 133-134)

در نظر داشتن این موضوع که شرط ابتدایی مندرج در قرارداد، بر طبق قوانین ایران معمولاً فاقد موجودیت مستقل می باشد[7] و تنها در موردها خاصی علی رغم بی اعتباری خود قرارداد مفاد شرط از اعتبار ساقط نمی گردد، می تواند اهمیت این قسمت از قانون جدید را به ما نشان دهد. ضمن اینکه این موضوع نیز الزاماً محتاج ذکر صریح در قانون می بود. شاید به همین جهت گنجاندن اصل استقلال شرط داوری در قانون جدید (قانون داوری تجاری) برای جلوگیری از هر حیث مشکل و تردید دارای اهمیت به سزایی هست.

گفتار دوم- بی اعتباری موافقتنامه ی داوری به علت های ماهوی

هر چند بیشتر مفسرین حقوقی وقتی صحبت از بی اعتباری قرارداد داوری می گردد فقط علت های شکلی را موید این موضوع می دانند؛ اما بی اعتباری ماهوی نیز گاهی دست مایه ی جلوگیری از رای داوری می گردد.

علت های ماهوی به سه قسمت قابل تقسیم می باشد:

1- فقدان اهلیت؛ که به گونه مفصل در گفتار اول از فصل دوم در مورد آن صحبت گردید. اما خوب می باشد به این موضوع توجه گردد که عدم اهلیت از مسایل بی اعتباری ماهوی قرارداد داوری به شمار می رود. اما زیرا قانون گذار عدم اهلیت را به گونه جداگانه و نه زیر مجموعه ی بی اعتباری قرارداد درج کرده می باشد، نگارنده نیز آن را در معیار جدا مورد مطالعه قرار داده می باشد.

 

 

2- فقدان یا معیوب بودن قصد و رضا

بی اعتباری قرارداد داوری از لحاظ ماهوی، گاهی به دلیل فقدان یا معیوب بودن قصد و رضای طرفین می باشد. قصد و رضای طرفین برای انعقاد هر قراردادی و مانند قرارداد داوری یک قاعده و اصل حقوقی به شمار می رود. پس ارجاع اختلاف به داوری چه بر مبنای شرطی در یک قرارداد کلی باشد و چه بر مبنای یک قرارداد جداگانه ی داوری باشد، محتاج قصد و رضایت هر طرف برای این ارجاع می باشد. با قاطعیت می توان گفت مساله ی بی اعتباری قرارداد داوری از اساس قواعد عمومی قراردادهاست که در بیشتر کشورها عیوب مشترکی را برای آن شمرده اند. مانند ی این عیوب اشتباه، تدلیس، فریب، اکراه و اجبار می باشد که هر کدام از این معیارها موجب بی اعتباری قرارداد می گردد. این مساله در ماده ی 190 قانون مدنی ایران مطرح شده می باشد. در این ماده چهار شرط کلی برای صحت معاملات اظهار شده می باشد: قصد و رضای طرفین، اهلیت آنها و موضوع معین مورد معامله و در انتها مشروعیت جهت معامله.

در کنار این ماده، موضوع نظم عمومی که شرط ترتیب اثر دادن به قراردادهای خصوصی و حتی قوانین دیگر کشورها، که به نوعی ممکن می باشد حاکم بر قرارداد یا ماهیت داوری باشد در ماده ی975 قانون مدنی ایران درج شده می باشد. و در نهایت ماده ی 10 قانون مدنی ایران که بر لزوم رعایت قانون امری در اصل حاکمیت اراده تاکید داشته می باشد.

این عیوب ممکن می باشد در کشورهای مختلف عناوین گوناگونی داشته باشد؛ اما آن چیز که در همه مشترک می باشد، این که در هر مورد بایستی به قانونی مرجعه نمود که حاکم بر اعتبار قرارداد داوری می باشد. تردیدی نیست که اعتبار ماهوی قرارداد داوری بر اساس کنوانسیون نیویورک به موجب نص ماده ی پنج بند اول الف بر اساس قانونی که طرفین انتخاب کرده اند یا در فقدان آن بر اساس قانون محل داوری ارزیابی خواهد گردید.

در پرونده شماره 4381 آی. سی. سی ادعای انعقاد قرارداد داوری تحت اکراه مطرح گردید. اما این ادعا به دلیل اینکه از سوی خوانده اثبات نگردید، از سوی دیوان داوری رد گردید. (Gaillard & Savage, 1999, 310) در پرونده ی شماره 3327 آی. سی. سی نیز ادعای تدلیس در انعقاد داوری طرح گردید، اما به این دلیل که مدعی وقوع تدلیس را به صورت داوطلبانه انجام داده بود و خودش با رضایت قرارداد را تایید کرده بود از سوی دیوان رد گردید. (Gaillard & Savage, 1999, 310) در مورد مساله ی اکراه و اجبار مورد جالب در پرونده ی آمریکایی ترانس مارین سی. وی.کورپ بهره گیری می گردد که اگر قرارداد داوری بر اساس و تحت فشار و اکراه تحصیل شده باشد، دادگاه می تواند از اجرای رای خودداری کند. به این شکل دادگاه در اظهار نظرخود عنوان نمود که قراردادهای تحمیلی به وسیله ی اجبار و اکراه ناقض نظم عمومی می باشد و اگراجبار و اکراه اثبات گردد، این امر مبنایی برای امتناع از اجرای رای، به موجب ماده ی پنج بند 2 ب کنوانسیون خواهد بود. (Martinez, 1990, 514) اشتباه در خصوص داور و خصوصیات وی و یا در مورد نهاد داوری و اشتباه در خصوص بی طرفی داور یا مناسب بودن داور یا مرکز داوری نیز ممکن می باشد برای زیر سوال بردن قرارداد داوری مطرح گردد. (Gaillard & Savage, 1999, 311)

مورد دیگر در این باب در ارتباط با فقدان و یا عیوب قصد و رضا و موضوع بی اعتباری قرارداد داوری در زمانی می باشد که تحت وضعیت تسلط و نفوذ سیاسی اقتصادی و اجتماعی یکی از طرفین منعقد شده باشد. (Van Den & Albert, 1981, 281)

در نهایت بحث در مورد فقدان قصد و رضا که زیر مجموعه ی قواعد عمومی قرارداد هاست را بیش از این بسط نمی دهیم و به ارجاع قانون حاکم بر قرارداد داوری در این خصوص بسنده می کنیم.

3- منع قانون

وقتی بحث در مورد قرارداد می گردد بلافاصله به قاعده ی مهمی زیرا اصل حاکمیت اراده هم تصریح می گردد زیرا که پایه و اساس هر قراردادی اراده ای طرفین آن می باشد و هر قدر در جامعه ی حقوقی مدرن تری باشیم تکریم به اصل حاکمیت اراده و گستره ی این اصل بیشتر می گردد؛ با این حال قانون یا بهتر بگوییم حاکمیت هر کشوری با اتکا به به قانون با انگیزه ی حفظ و رعایت بعضی مصالح مانع تاثیر این قصد و ارده ی طرفین شده در شکل گیری ماهیت حقوقی قرارداد می گردد. به این شکل اعمال قانون یا منع قانونی استثنایی بر اصل حاکمیت اراده در انعقاد قرارداد می گردد. در این حالت قرارداد داوری بر اثر منع قانون بی اعتبار و فاقد اثر قانونی می باشد. و در مورد هایی حتی یک قرارداد باطل به حساب می آید. در مورد هایی که به گونه مثال قراردادی داوری نظم عمومی کشوری را رعایت نکرده می باشد، باطل می گردد. یا مثلاً موضوع اختلاف وفق قانون حاکم بر قرارداد داوری قابل داوری نبوده می باشد که باز در این صورت هم قرارداد باطل می باشد.

گاهی نیز قانون ماهیت قراردادی را منع نمی کند؛ بلکه شکل گیری هر قراردادی را منوط به شرایطی خاص یا طی تشریفات خاصی می داند که در صورت رعایت نکردن این تشریفات قرارداد داوری منعقده فاقد اثر یا باطل می باشد. مهمترین مثال در این باب ممنوعیت های دولت ها و موسسات دولتی و عمومی در ارجاع به داوری می باشد که در این خصوص به گونه مفصل در فصل سوم تحت عنوان بند اصل 139 قانون اساسی بحث خواهد گردید.

مبحث سوم- نقض دادرسی منصفانه

منصفانه نبودن جریان دادرسی از مهمترین مصادیق نقض نظم عمومی می باشد؛ اما در بیشتر اسناد بین المللی و داخلی راجع به داوری، به عنوان یک معیار جداگانه، خاص و مستقل اعتراض به رای یاد شده می باشد. شاید هم به همین جهت بسیاری، نقض دادرسی منصفانه را نقطه ی مشترک بین موانع اجرای رای حقوق خصوصی و موانع اجرای رای حقوق عمومی بر شمرده اند.

[1]به عنوان مثال این پرونده تحت قانون ملی هلند به اجرا درآمده می باشد و نه کنوانسیون نیویورک :